重构海事强制令法律制度的若干建议

重构海事强制令法律制度的若干建议

王正宇[1]

摘要 海事司法实务将海事强制令司法审查案件归类于非诉行为保全，就海事强制令适用条件的审查标准和范围也存在误解，削弱了海事强制令法律制度的积极意义。本文通过比较海事强制令与行为保全的法律性质，并明晰海事强制令的法益价值，提出重构海事强制令法律制度向紧急审理程序转变的立法理念，建议细化和完善海事强制令的适用条件。

关键词 海事强制令 紧急审理程序 不当行为 紧迫性

一、我国现行海事强制令法律制度的实证分析

（一）海事强制令的司法审查案件被归类于非诉行为保全

至2020年3月11日中国裁判文书网公布的裁判文书中，以海事强制令为关键词，以《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称海诉法）为法律适用进行检索，检索到2010年至2019年共207份民事裁定书（见图1、图2），本文以该207份裁判文书为分析对象。通过梳理发现自2016年1月1日《最高人民法院关于人民法院案件案号的若干规定》实施以来，依据海诉法审查海事强制令申请的案件被归类在非诉行为保全审查案件类型中，并以“行保”作为类型代字编制案号。在法学理论界尚未对海事强制令的法律属性形成统一认识的情况下，海事司法实务已经将海事强制令视同为行为保全。在海诉法起草之初，海事强制令曾以“行为保全”之名存在于海事请求保全章节之中^[2]，虽然海事强制令最终得以单独成章，但其法律属性至今未能明确。究其原因，海事强制令是应海事司法实务的需要而生，经历了先应用后立法的过程，先天的理论研究不足导致海事强制令的法律性质一直是法学理论界讨论的热点问题。

上述裁判文书中选取全国海事法院2019年公布的23份民事裁定以及武汉海事法院自2010年至2019年公布的59份民事裁定，逐案分析后归纳的主要特点为：海事请求人申请海事强制令主要用于履行海上货运代理合同、海上或通海水域货物运输合同和租船合同引发的纠纷；海事强制令的内容主要限于要求被请求人交付提单，交付货物或船舶，完成既定航次；海事请求人的请求权基于合同或物权产生。这些特点说明，经过二十年的海事司法实践，可申请海事强制令的海事请求已经具备类型化的实践基础。

（二）海事司法实务适用海事强制令的困境

1.不当行为的审查范围模糊，程序欠缺。民事纠纷中多数都存在当事人的不当行为，通常情况下争议方向法院起诉通过实体审理后以具有强制执行力的裁判文书纠正该不当行为，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）亦设立证据保全、行为保全、先予执行等程序性规定，为争议方提供阻却损害发生或扩大的救济方式。依照海诉法第五十六条^[3]第二项规定，海事强制令针对被请求人的不当行为作出，但该规定对不当行为仅表述为“违反法律规定或者合同约定的行为”，范围笼统，未能明确限定适用海事强制令予以纠正的不当行为的特殊性，导致海事强制令适用必要性的司法审查成为法官自由裁量的事项，出现了司法措施对物权保护、合同履行的过度干预，例如船舶所有人在取得生效判决确认船舶所有权后，申请海事强制令，要求船舶建造人、看管人交付船舶。^[4]

由程序法创设的海事强制令不涉及当事人最终责任的分担认定，但审查被请求人是否存在需要纠正的行为，不可避免要对引发纠纷的法律关系是否真实有效，以及海事请求人与被请求人的权利义务进行实体性审查，例如沿海定期租船合同的出租人因承租人欠付租金而将装载货物的船舶停航，此时承租人已作为承运人签发了运单，承租人、接受货主委托向承租人订舱的货运代理人均向法院申请海事强制令，要求出租人完成航次并在目的港交付货物。^[5]此案件的审查必然涉及到定期租船合同、沿海货物运输合同项下各方主体的权利义务认定。在海事强制令案件难以回避实体性审查的情况下，海诉法仅规定海事请求人应当提供证据却未明确赋予被请求人对该证据进行反驳、质证的程序性权利，使海事强制令审查的正当性受到质疑。面对这种困境，海事法院在审理法律关系复杂的海事强制令案件时采用听证程序，给予各方当事人平等的程序性权利，在一定程度上弥补了海诉法对海事强制令审查程序的立法空白。

2.“情况紧急”审查标准的模糊性及差异性。海诉法对于海事强制令适用条件的“情况紧急”未予限定。有观点认为，海事强制令要求的紧急是指请求人的权利正在遭受侵害，其损害即将或者已经发生，而海事强制令可以阻却损害的发生并使现状恢复至正常状态。^[6]也有观点认为，“情况紧急”既包括时间的紧迫性也包括措施的必要性，如当事人可通过诉讼等方式解决争议则不应适用海事强制令。^[7]本文选取的裁判文书中极少阐明对适用海事强制令紧迫性的说理，即使出现紧迫性审查也仅简单认定为构成情况紧急，无法从中看出司法实务对紧迫性是如何审查以及审查标准。从案件事实的角度比较分析，可以窥见紧迫性审查标准未统一的窘境，例如货运代理人要求货主立即给付拖欠的货运代理费，或者提单项下的部分货物已被他人非法提走，货物所有人要求保管人交付货物，^[8]部分海事法院曾采取海事强制令措施。另外，有海事法院在适用海事强制令反制禁诉令的司法实践中重新定义了紧迫性的审查标准，不仅仅局限于时间的紧急，更实质审查损害后果的紧迫性。货物保险人向托运人赔偿了货物短少损失后，向海事法院申请扣押运输该货物的“KENSIRIUS”轮，随后提起了海上货物运输合同纠纷之诉，要求“KENSIRIUS”轮所有人承担赔偿责任。“KENSIRIUS”轮所有人取得了香港特别行政区高等法院签发的禁诉令，要求货物保险人撤回在海事法院的起诉。货物保险人向海事法院申请海事强制令要求“KENSIRIUS”轮所有人撤回在香港高院申请的禁诉令，虽然香港特别行政区高等法院作出的禁诉令与海事请求人的权益损害之间并不存在时间的紧迫性，但禁诉令对海事请求人权益的损害却是不可挽回和无法弥补的，海事法院应货物保险人的申请作出了海事强制令。

二、海事强制令的法理辨析

（一）海事强制令与行为保全

禁止行为的法律制度早在罗马法时期已出现雏形，当受侵害的利益具有准公共特性时，执行官可根据受害人的请求发布“禁止令状”，该禁止令状并非一种终局性绝对性的命令，而是在执行官不审查当事人所提出事实的真实性的情况下作出的假设戒令，如不服该命令执行官在当事人相互提供保证后将纠纷交由裁判官处理。随后经历了教会法、欧洲王室法的发展，直至14世纪末15世纪初英国衡平法院为弥补普通法院的救济不足而提供禁令性救济，继而建立了英美法下中间禁令^[9]，在大陆法下则形成了德国民事诉讼法确立的假处分^[10]。我国海诉法施行之前，面对海上航运业的迅猛发展带来的复杂纠纷，海事司法审判突破固有思维，借鉴域外行为保全制度的成熟经验，解决了“卡西亚”轮强制开航纠纷^[11]、“托巴斯”轮强制卸货纠纷^[12]。与此同时，海事立法着手建立海事诉讼的程序法。1999年8月24日，时任最高人民法院副院长的李国光在《关于提请审议<中华人民共和国海事诉讼特别程序法（草案）>的说明》中指出：“草案总结了海事审判经验，借鉴了一些国家海事立法的合理内容，为避免或减少损失，保护当事人的合法权益，设立了类似行为保全性质的海事强制令制度。”2000年7月1日起施行的海诉法构建了海事强制令的法律制度。

直至2012年，我国修订的民诉法才使得行为保全在民事诉讼法律制度下具象化^[13]，海事强制令与民诉法下行为保全的不同之处得以彰显：行为保全是确保某一状态得以延续的强制性措施，其目的在于保障申请人可能获得的胜诉判决得以执行，同时提起诉前行为保全的申请人被课以推进诉讼的义务；海事强制令立法目的在于保障海事请求人的合法权益不受侵害，且海事强制令执行完毕后程序即告终结，并不必然产生后续诉讼程序。两者虽然同为责令被请求人（或被申请人）作为或不作为的强制性措施，但海事强制令已无保全之本质，即对于与胜诉判决确定的权利义务关系相一致的现状，以国家强制力保障延续的本质。

（二）海事强制令的法益价值

运输、贸易、金融等环环相扣成为航运经济链条中不可分割的组成部分，海上商事主体的利益亦紧密相连。具体来说，在装载货物的船舶履行某一航次的过程中，运输单证在流转，国际支付票据予以承兑，还可能伴随着租船合同的履行、国际货物买卖合同项下交付货物的实现，有的还涉及到船舶所有人、船舶建造人、船舶抵押权人之间的权利义务关系。一旦某一环节发生纠纷导致海上货物运输没有顺利完成，可能引发航运经济链条的其他环节交易停滞，而因该纠纷久拖不决造成的交易资源闲置，不可避免将损害航运经济链条上其他商事主体的利益。如前文所述，海事强制令系借鉴域外行为保全制度为满足海事司法实践的需要而创设的海事诉讼特别制度，上述海事纠纷的现实需要决定了海事强制令司法功能的独特性：为海上商事主体提供便捷的救济途径，保障航运经济顺畅、高效的运行。另外，由商人习惯法发展而来的海商法法益价值在于效益，海事强制令的适用范围仅限于海商法下的海事请求权，必然要求海事强制令的法益价值与效益统一，因此海事强制令法益的核心价值应当为效益。海事强制令对效益的追求，体现为两个方面：一是阻却纠纷对交易顺畅的威胁，以保障航运经济高效迅捷运行；二是避免交易资源的闲置，以实现海上商事主体利益最大化。

三、海诉法修改中完善海事强制令法律制度的思考

（一）海事强制令的性质应趋向于紧急审理

我国海事审判事业走过三十余载的岁月，牢固确立了亚太地区海事司法中心地位^[14]，正在向国际海事司法中心的目标迈进。以修改海诉法为契机重构海事强制令法律制度，既应立足于航运实践发展的需要，又应有国际视野，继续保持海事立法的前瞻性。海事强制令设立之初借鉴了两大法系下“中间禁令”、“假处分”等法律制度的成熟经验。经过二十年司法实践的积累，海事强制令的司法功能已经不再局限于行为保全制度。在法益价值视角下，应当坚持效益优先原则重构海事强制令法律制度，完成由行为保全向紧急审理程序的转变。紧急审理程序（亦称民事“速裁”程序）是一个比较法上的概念，是诸多具有简易快速裁判特征的程序及机制的总称，更多的体现为一种理念^[15]。有学者区分了四种不同类型的基本民事速裁类型：普通程序速裁、简易程序速裁、特别程序速裁和小额诉讼速裁。^[16]法国民事诉讼理论界和实务界本着求实的精神，在不断总结司法实践的基础上，建立和发展了商事紧急审理程序，其作为法国紧急审理制度体系的特别程序，被负责裁判商人之间与商事行为有关的纠纷的商事法院运用于商事案件领域的特殊紧急审理。^[17]该商事紧急审理，是指由商事法院的院长独任审理，根据一方当事人的申请，另一方当事人到场或被传唤，经对案件进行初步审查后，根据具体情况的需要，针对非实体问题作出临时性裁定，并采取必要措施的特别程序。^[18]既体现了程序的对抗性、裁定的非终局性以及假定执行性，同时又具备简便高效的特点，既通过授予法官在特定诉讼中迅速裁判权的方式来推进程序的进展，防止诉讼迟延，又针对诉讼进行中不同诉讼阶段的不同特点来设置程序性规定从而减少诉讼流程、缩短诉讼时间，并以独任审理为原则。这一制度是基于商业纠纷审判高效性的要求在立法上对裁判范围和对象、裁判组织形式和审判程序作了较大程度的简化，又通过司法判例明确了紧急审理的适用范围。法国商事紧急审理既注重程序效益价值，维护了商事主体的利益，也促进了商事纠纷的迅速解决。^[19]重构海事强制令紧急审理程序的法律制度，应当充分汲取上述外国立法中为争议方提供临时性救济措施的效益优先立法理念，以及为保障紧急裁判的公平性而适用传唤状、听证程序等保障被请求人提出主张的权利程序设置。

海诉法修改应坚持海事强制令法律制度独立成章，并做如下调整：1.增加具体明确的程序性规定，以保障被请求人提出反驳主张的权利，例如立案受理后向被请求人送达载明申请人请求法院发布海事强制令依据的事实与理由的申请书、限期向法院提供反驳意见的通知书或限期进行听证的传票，并向被请求人出示海事请求人提供的证据；2.审查海事强制令时引入听证程序，司法实践中引入听证程序不仅是程序性公平的要求，亦是海事强制令司法审查正当性的要求。司法实践若干案例表明，听证程序在海事强制令的司法审查中发挥了积极作用。2000年7月至2012年7月广州海事法院受理的232件海事强制令司法审查案件中，110件引入听证程序，听证后海事请求人撤销申请的86件，被法院撤销的8件，只有5.36%的案件经听证程序被执行。^[20]

（二）细化、明晰海事强制令适用条件

由于现行海诉法对海事强制令适用条件的规定存在过于原则性、界限模糊等缺陷，笔者建议对海事强制令适用条件的修改，在充分吸纳司法实践经验的基础上讲究立法的科学性。具体如下：1.对海事请求采用列举模式。因申请海事强制令的海事请求在司法实务中基本类型化，参照海事请求保全以及船舶优先权的立法模式，采用列举的方式限定具体海事请求的范围，将常见的海事强制令类型化，之后加以抽象化开放式条款。适用开放式条款的海事请求应与列举的海事请求在情形上相近，避免海事强制令适用范围过于扩张，但也可为海事强制令应对禁诉令等有益司法尝试提供法律依据。2.明晰不当行为的界限。现行海诉法仅以违法或违约界定不当行为的性质，导致司法实务不适当的扩大了海事强制令的适用，海诉法修改后应当将海事强制令的法益价值作为评价标准，即审查海事强制令指向的行为是否构成对海上运输或与海相关交易顺畅运行的阻碍和威胁。例如，货运代理人要求货主立即给付代理费，亦或船舶所有人要求受船舶修理人委托看护船舶的看管人返还船舶，虽然被请求人存在违约或侵权的不当行为，但该不当行为并不构成对海上运输或与海相关交易顺畅运行的阻碍和威胁，不应成为海事强制令规制的不当行为。3.紧迫性的司法审查标准，不应局限于“不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大”，而应兼顾时间的紧迫性与损害结果的不可弥补性。举例说明，被请求人违反合同项下的续行义务而非对待给付义务才构成损害结果不可弥补，例如承租人以出租人已收取预付租金为由要求继续履行租船合同的情形；海事请求人可通过行使合同解除权、确认合同无效等实体诉讼程序向被请求人追索损失的，应视为其主张的损失可弥补；海洋环境污染案件中，无论海事强制令针对的行为对损害结果的发生是否具有时间的紧迫性，该行为对海洋环境构成严重，已满足紧迫性的审查标准；留置权案件中，不可弥补性审查系对满足交易资源（船舶、货物）市场营运的需要与维护被请求人行使留置权之间的取舍，有赖于法官行使自由裁量权予以认定。另外，紧迫性的司法审查应在个案海事强制令的裁判文书予以阐述，个案审查的释法明理将促进裁判标准的统一。

四、结语

就海诉法修改，笔者尝试对海事强制令提出以下建议：首先，海事强制令的定义。海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，在紧迫情况下对被申请人的不当行为进行审查，并采取强制措施的紧急审理程序。其次，海事强制令的适用条件。1.海事请求人可就下列海事请求申请海事强制令：（1）基于海上货物运输合同提出的交付运输单证、交付货物的海事请求；（2）基于租船合同提出的完成既定航次、对船舶进行经营或管理的海事请求；（3）基于海洋环境保护提出的排除妨害、恢复原状的海事请求；（4）基于所有权提出的交付货物、船舶的海事请求；（5）基于维护海事请求人合法权益而提出的其他海事请求。2.作出海事强制令应当具备下列条件：（1）需要纠正被请求人违反法律规定或合同约定的行为；（2）对交易秩序构成阻碍或威胁，可能造成交易停滞、资源闲置的；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成不可恢复的损害或者使损害扩大。最后，海事强制令的适用程序。海事法院受理海事强制令申请后，以可确认收悉的便捷方式向被请求人送达海事强制令申请、传票等文书，组织各方当事人听证，情况紧急的应当在受理申请后四十八小时内组织听证，于听证后四十八小时内作出裁定并采取措施。

近年来，我国对外开放格局不断扩大，海洋强国战略深入推进，“一带一路”建设扎实前行，为海事审判赋予了艰巨使命和重大责任。抓住海诉法修改的契机，完善海事强制令法律制度，有利于维护我国的海洋权益和航运效率，将强有力地提升中国司法的国际话语权和公信力。

[1]王正宇，大连海事法院长海法庭法官，法学硕士。

[2]金正佳：《海事诉讼法》，大连海事大学出版社，2001：209-210。

[3]海诉法第五十六条：作出海事强制令，应当具备下列条件：（一）请求人具有具体的海事请求；（二）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（三）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。

[4]见（2019）琼72行保3号民事裁定书。

[5]见（2019）闽72行保1号至5号民事裁定书。

[6]王琳：《海事强制令法律制度研究》，大连海事大学博士研究生学位论文，2015：31。

[7]王婵：《英国冻结禁令制度和中国海事强制令制度之比较》，上海海事大学硕士学位论文，2005：25。

[8]见（2014）武海法强字第00012号民事裁定书。

[9]中间禁令系当事人在诉前或诉讼中向法院申请的临时性救济措施，法官基于本案是否属于一个严肃纠纷，是否对申请人的利益造成重大影响以及衡量双方因禁令而遭受的损失程度的考量而签发的命令，包括阻止禁令和强制禁令。见陈晨：《民事诉讼行为保全研究》，河北大学硕士研究生学位论文，2018：39。

[10]假处分是指为了保全债权人非金钱请求的强制执行而禁止就争议标的进行处分或就争议法律关系规定暂时状态的特别程序。见江伟、肖建国：《民事诉讼中的行为保全初探》，载于《政法论坛（中国政法大学学报）》1994（3）：58。

[11]托运人拖延办理结关手续造成“卡西亚”轮滞留港口，承运人起诉要求裁定船舶立即开航并要求托运人赔偿滞期损失，海事法院依据先予执行责令托运人立即卸货。见金正佳，翁子明：《海事请求保全专论》，大连海事大学出版社，1996：221。

[12]船长以船东未支付工资为由拒绝卸货，持有正本提单的收货人起诉要求“托巴斯”轮卸货，海事法院依据财产保全制度裁定予以准许。见金正佳：《中国典型海事案例评析》，大连海事大学出版社，1998：775至776。

[13]民诉法第一百条第一款：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”

[14]见最高人民法院院长周强2015年12月4日主持专题会议研究海事审判工作改革和发展的发言，来源于中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1762474.shtml。

[15]王晓利：《民事速裁程序之完善》，载于《法学论坛》，2013（3）：148至151。

[16]廖中洪：《“民事速裁”类型、特征与设置原理研究》，载于《现代法学》，2011（1），https://pkulaw.com/qikan/787314dacedd77bc23d811b058aaf883bdfb.html。

[17]法国《新民事诉讼法典》第872条规定：“在所有紧急情况下，商事法院院长均可在其权限内，紧急命令采取不会遇到任何严重争议的各项措施，或者命令采取存在的争议证明属于必要的一切措施”；第873条规定：“为防止即将发生的损害，或者为制止显然非法的侵害，法院院长得再相同的权限内以及甚至在有严重争议的情况下，法院院长得同意给予债权人预付款项，或着命令履行债务，即使涉及的是作为之债。”https://www.legifrance.gouv.fr/initRechCodeArticle.do;jsessionid=4E35F03A6AB8038E70A90EDB93CFAE6F.tplgfr22s_1

[18]罗结珍译，《法国新民事诉讼法典》下册，法律出版社，2008：861。

[19]王艳：《法国商事紧急审理程序及司法适用》载于《河北法学》，2015（1），https://pkulaw.com/qikan/75337f6fbe4d85527b87aa494a1d9dfcbdfb.html。

[20]黄伟青、林依尹、田昌琦：《浅论在海事强制令制度中引入听证程序即其他救济程序的必要性——以广州海事法院历年海事强制令案件分析的视角》，见钟见平：《中国海事审判》，广东人民出版社，2012年版。