【提要】近些年来，随着我国市场经济特别是对外贸易的发展，我国船员队伍迅速发展壮大。截止2014年底，全国拥有注册船员1316381人，其中注册海员608467人，注册内河船舶船员707914人，年外派海员124568人次。[2]但就目前而论，我国对船员这一特殊群体的劳动权益的法律保护却相对较弱，相应的法律规范较少。本文拟从船员劳务合同的法律性质入手，分析船员劳务纠纷存在的现实问题，并提出相关纠纷处理建议。
【关键词】船员劳务合同 法律性质 纠纷处理机制
船员劳务合同纠纷是海事法院受理案件的主要类型之一。以大连海事法院为例，2014年、 2015年、2016年大连海事法院分别受理船员劳务合同纠纷案件251件、295件、374件，占全院民事一审案件的31.2%、27.7%和27.8%。船员劳务纠纷案件一般事实清楚、诉讼标的较小，但由于我国有关船员劳务方面的法律法规不健全，船员往往处于弱势的地位，其权益得不到充分保障。另一方面，《2006年海事劳工公约》于2016年11月12日正式对中国生效，为履行我国承诺的相关国际义务，制定保障船员劳动权益的专门法律已迫在眉睫。
一、船员劳务合同的法律性质
船员劳务合同，是指船员在一定或不定的期间内，或在一个或数个航次中，为雇佣方（一般包括船舶所有人、船舶经营人、光船承租人）提供船上服务的劳务，而由雇佣方支付报酬的书面协议。[3]船员劳务合同，仅从其名称上来看，应属劳务合同范畴，但在司法理论和实践中，由于立法技术原因，船员劳务合同的性质存在着诸多争议，厘清这个问题，就必须要对劳动合同与劳务合同的关系进行必要的分析。
（一）劳动合同与劳务合同的区别
1994年7月5日颁布的《劳动法》确立了劳动合同制度。该法第16条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”也有学者对劳动合同的定义进行概括:“劳动合同亦称劳动契约、劳动协议,一些国家称雇(用)佣合同,是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系,依法协商就双方权利和义务达成的协议。”[4]从上述定义可以看出，劳动合同与劳务合同在某些方面具有相同点，主要表现为：（1）两类合同均以劳动给付为目的；（2）两类合同均为双务有偿及继续性合同，其所建立的权利义务关系通常处于持续存在状态，非瞬间或短时即告终止。但两者的区别是非常明显的。
1、主体方面的差别。劳动合同适用《劳动法》的有关规定。劳动法第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关，事业组织，社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第1条规定：“劳动法第二条中的个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”可见，自然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体，最低限度的要求是必须经过工商登记的个体工商户。劳务合同适用《合同法》的有关规定。其中《合同法》第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。” 所以，劳务合同中，劳务提供者可以是自然人、法人或其他组织，雇主也可以是自然人、法人或其他组织。
2、受国家干预程度不同。国家常以法律强制性规范规定劳动合同的某些条款，干预合同内容的确定。相较于劳动合同，劳务合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的自由协商余地，除非劳务合同违反法律、法规的强制性规定，否则，当事人可以基于合同自由原则对合同条款充分协商。
3、争议解决程序不同。因履行劳动合同发生纠纷的，当事人必须先经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动仲裁是民事诉讼的前置程序，未经仲裁不得诉讼。劳务合同属于一般民事合同，产生的争议属于一般民事纠纷范畴，不由劳动争议仲裁委员会处理，不必经过任何前置程序，可以直接向人民法院提起诉讼，其权利受到保护的诉讼时效期间为两年，且适用《民法通则》、《民事诉讼法》关于时效中止和中断的规定。
4、社会保障方面不同。在劳动合同中，根据《劳动法》第72条，第73条之规定，用人单位有义务为劳动者缴纳社会保险费用，以保障劳动者依法享受社会保险待遇。用人单位必须为劳动者缴纳养老保险、大病统筹、失业保险，这是用人单位必须履行的法定义务，不得由当事人协商变更。劳务合同中接受劳务一方只需按照劳务合同约定支付报酬即可，额外的社会保险费用不是强制性支付的，可由劳务合同双方协商确定。
5、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则；而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。
6、合同是否必经鉴证不同。劳务合同一经签订即可生效，除非合同双方约定其他生效的条件；而劳动合同，根据劳动部1992年《劳动合同鉴证实施办法》规定，凡是我国境内的用人单位与劳动者签订《劳动法》意义上的劳动合同的，都应当提交劳动行政部门进行鉴证。因此，劳动合同鉴证己成为一项强制性的措施，要求用人单位和劳动者必须遵守，是劳动行政部门依法审查、证明劳动合同真实性和合法性的一项行政监督、服务措施。[5]
（二）船员劳务合同所涉的法律关系
1、概述
我国船员与船舶所有人之间主要存在以下几种法律关系:第一，自有船员与本公司之间存在的船员劳动合同关系；第二，自由船员直接与船舶所有人签订船员劳务合同从而形成的劳务关系；第三，船员通过向劳动服务机构申请，与该机构签订合同，再由该劳务服务机构与船舶所有人签订合同，船员通过上述两个合同上船服务，船员与船舶所有人之间无直接的合同关系，也被称为船员劳务派遣合同。[6]在上述三类所谓的“船员劳务合同”中,船员与本公司签订的船员劳动合同,是指船员在固定的一段时间内将自己的劳动能力归雇主支配,服从雇主的指挥和管理,船员和雇主之间存在从属关系。此类合同名为船员“劳务”合同,却实为船员“劳动”合同,应受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。这种固定的船员劳动法律关系的数量在逐步减少,更多地被以第二、三种方式建立的船员劳务法律关系所代替,其中以第三方式的船员劳务合同为主，争议较大的也是这一船员劳务合同的性质问题。
2、船员劳务派遣合同法律性质
船员劳务派遣，是指船员派遣单位与船员建立劳动关系，而将船员派遣到要派单位即船方，船员在船方的指挥管理下从事航海活动。一般来讲，由船员派遣机构先招聘船员，并与之签订劳动合同，将船员派遣到某船舶上工作，其劳动过程由船方管理，其工资、福利、社会保险费等项待遇由船方提供给船员派遣机构，再由派遣机构支付给船员，并为船员办理社会保险登记和缴费等项事务；船方向船员劳动派遣机构就其提供的服务支付劳务费。
劳务派遣的本质特征就是劳动力的雇佣与使用的分离。船员劳务派遣涉及三方法律关系：船员派遣机构与被派遣船员之间的关系，船员派遣机构与船员用工单位之间的关系，被派遣船员与船员用工单位之间的关系。
（1）船员派遣机构与被派遣船员之间存在着劳动合同关系。劳务派遣单位即用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；劳务派遣单位与劳动者订立的劳动合同。
（2）船员派遣机构与船员用工单位之间存在着委托合同或劳务供给合同关系。船员派遣机构与船员用工单位之间并非劳动合同的主体，两者之间的关系一非劳动合同关系，二非公法上的关系,而是私法上的合同关系，受民法的调整。[7]
（3）被派遣船员与船员用工单位之间存在事实上的劳动关系。船员按约定向船员用人单位提供劳务并取得劳动的对价—工资。船员派遣单位具有雇主的身份，被派遣船员与船员用工单位之间只是一种事实上的劳动关系，没有合同关系。
3、船员劳务外派合同法律性质
船员劳务外派是指船员在有关单位的组织下,在外籍船舶上提供操纵、控制、管理船舶等项劳务,完成运输生产过程的活动。[8]船员劳务外派合同,是指船员通过有关劳动服务机构，为在外籍船舶上提供船员劳务而订立的合同。依据我国现行法律、法规以及其他有关文件的规定，我国船员劳务外派必须通过有关劳动服务机构进行。船员劳务外派一般包括两个合同，一个是船员与有关劳动服务机构订立劳务合同或外派工作合同，另一个是有关劳动服务机构与海外雇主订立劳务合同，船员与海外雇主之间没有直接的合同关系。
船员劳务外派中的法律关系涉及三方主体：船员、劳动服务机构、外籍船舶所有人。
（1）船员与劳动服务机构之间的关系。在我国，船员与劳动服务机构之间的关系比较复杂，主要表现为以下两种情形：一是船员为劳动服务机构的自有船员，即船员同劳动服务机构存在着劳动法意义上的劳动合同关系。劳动合同的内容必须符合《劳动法》和《劳动合同法》的规定,但是由于海上劳动不同于陆上劳动，对于船员来说，不同的船舶、不同的航区意味着不同的工作条件、不同的工资待遇、不同的作息时间，尤其是在外派期间，发生意外事故应如何处理，工资待遇应如何享有，是劳动合同书所不能解决的。在这种情况下，劳动服务机构大多和外派船员另签订一份协议书，其名称、内容各有不同，主要内容包括外派的期限，船名，双方的权利义务，病、伤、残、亡的处理，违约责任，证件管理及处理等内容。[9]劳动服务机构和船员另行签订的协议书，是双方在协商一致的前提下对劳动合同的补充,是劳动合同的组成部分，具有劳动合同的性质。二是船员为自由船员,与劳动服务机构签订了劳务合同。按照《劳动合同法》的规定，船员与劳动服务机构之间的劳务关系属于劳动关系，该劳务合同为劳动合同。
（2）劳动服务机构与外籍船舶所有人之间的关系。劳动服务机构作为劳务提供方，应派出适任的船员，外籍船舶所有人作为劳务使用人应支付船员的工资，负责船员的保险等等。劳动服务机构与外籍船舶所有人之间的合同是在双方平等的基础上签订的，充分体现了当事双方的意思自治，故而属于具有涉外性的民商事合同的一种。
（3）船员与外籍船舶所有人之间的关系。一是被外派的船员为船员服务机构的自有船员。这是实践中的普遍做法，在这种情况下，船员与外籍船舶所有人之间没有签订劳动合同，但是两者之间是存在着事实劳动关系的。船员与外籍雇主之间的事实劳动关系应适用《劳动法》、《劳动合同法》以及与船员劳动有关的其他法律法规予以调整。二是被外派船员不是船员服务机构的自有船员，其直接与外籍雇主签订雇佣合同，船员服务机构只扮演职业中介人的角色，督促外籍雇主与船员签订雇佣合同。此时的关系比较明确,该雇佣合同就是我国劳动法上的劳动合同。
二、船员劳务合同纠纷处理机制
（一）船员劳务合同的主管和管辖
1、船员劳务合同的主管
根据《劳动法》第79条的规定，劳动仲裁前置，已成为我国处理劳动争议的一项原则，“先仲裁，后诉讼”，未经仲裁，不得直接提起诉讼。《劳动法》适用于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等以及与其建立劳动关系的劳动者。在我国无单独船员立法的情况下，船员劳动合同的纠纷理应受《劳动法》的调整。即，发生船员劳务纠纷，当事人不能直接向法院提起诉讼，必须先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对裁决不服，方可起诉。未经仲裁的纠纷，法院不应受理。然而，理论和事实总是存在一定冲突的。海事司法实践中，船员劳务纠纷是否必须遵循“先仲裁，后诉讼”的规则仍然存在很大争议。《海事诉讼特别程序法》虽就船员劳务纠纷的特殊地域管辖做出了规定，但是对于这类纠纷是否适用劳动仲裁前置则没有规定。船员劳务合同纠纷有别于其他类型的劳务合同纠纷，该类纠纷不仅具有较强的专业性，而且船员为了保障最终债权的实现，常常会申请海事法院采取扣押船舶措施。[10]船员劳务合同除纠纷以外的其他许多问题，在实践中亦不适用《劳动法》。2003年1月公告的最高人民法院《关于（海事诉讼特别程序法）若干问题的解释》第8条明确规定：“因船员劳务合同纠纷直接向海事法院提起的诉讼，海事法院应该受理。”这就基本确定了船员劳务纠纷不必适用劳动仲裁前置的原则。
2、船员劳务合同的管辖
《海事诉讼特别程序法》第6条第5款规定：“因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖。”在地域管辖方面，原告通常具有广泛的诉讼管辖选择权，普通民事案件中，原告从自身利益角度出发，倾向于选择在自己的住所地起诉，但船员劳务合同纠纷比较特殊，因为实践中船舶所有人拖欠船员工资，不仅仅牵涉到一个船员，而是诸多船员，此时，选择在自己的住所地起诉是不现实的，不过合同签订地、船员登船港或离船港所在地、被告住所地对多数船员来说是一样的，在这些地方的海事法院提起诉讼，对船员们来说是比较方便也是比较现实的，而且不影响其他船员的正常工作。所以，船员索要劳务报酬通常愿意选择合同签订地、船员登船港或离船港、被告住所地作为起诉地。涉及国际性的案件，择地选择就在所难免，原告总想在多方面考虑做出平衡，选择适当地点起诉。这些考虑包括诉讼时间与费用，对己方可能是偏向（例如大家都会想在自己的本土起诉）。[11]所以，当被告是外国公司或港澳台地区的公司时，由于船员对被告住所地的程序法，实体法都缺乏了解，基于谨慎的态度，船员通常不会选择在被告住所地法院起诉。当船员请求人身伤亡赔偿时，为尽快进入诉讼程序，有时会直接在离船港即时起诉，有时则考虑到执行上的方便，会选择在被告住所地起诉。
（二）船员劳务合同纠纷处理机制存在的问题
1、劳动合同纠纷处理机制的困境
根据现行立法规定，当劳动争议被定性为劳动合同纠纷时，必然要走“一调一裁两审”程序，即劳动争议发生后，除首先进行协商外，当事人可以申请劳动调解；不愿调解或调解不成的，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，当事人可以向法院提起诉讼。在“一调一裁两审”制度中，除有特别规定，仲裁是诉讼的一个前置程序，非经仲裁，当事人不能直接向法院起诉。这一程序的设计从目前来看，无论对一般劳动者还是船员而言，都不是非常有效、便捷的法律救济途径。一是“一调一裁两审”制度设计过于复杂，使处理劳动争议的程序和成本大大增加，法院与劳动仲裁机构难以衔接，造成各方面的浪费。二是“一调一裁两审”制度处理劳动争议的渠道狭窄、周期绵长，与当前船员劳动争议案件急剧增长的现实不相适应。三，劳动争议解决实行“一调一裁两审”制度，违背了仲裁自愿的原则。[12]
2、劳务合同纠纷处理机制存在的问题
《海事诉讼特别程序法》第6条明确规定，因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖。针对传统劳动争议处理适用“一调一裁两审”制度存在的问题，《海诉法》的规定在一定程度上为船员劳动争议纠纷的解决提供了更为灵活的途径。但是如果船员与雇主之间的合同是劳动合同还是劳务合同没有进行明确区分标准的情况下，难免发生船员劳动争议被仲裁机构和海事法院互相推诿的现象。
此外，《海诉法》在措辞上使用的是船员“劳务合同”，而没有使用“劳动合同”，在海事审判实践中出现一种倾向，即对“船员劳务合同”作广义的解释，并且不严格区分劳务合同与劳动合同的概念，故在判决中难免出现对合同定性前后矛盾的情况，也容易引起误解。另一方面，如果海事法院严格区分船员劳动合同与劳务合同，就会把一批船员劳动争议置于“一调一裁二审”的漫长程序之中，不利于对船员合法权益的保护，《海诉法》第6条所规定的船员劳务合同纠纷可直接诉讼的立法目的就会受到冲击。因此，对我国船员劳动争议处理机制和机构设置进行一定程度的改革乃是当务之急。
三、船员劳务合同纠纷处理的相关立法建议
（一）改革现有争议解决模式
1、采用“或裁或审，各自终局”的仲裁和诉讼双轨制的救济模式，即发生劳动争议的当事人既可以选择申请仲裁，也可以选择到海事法院起诉，仲裁裁决与法院判决都具有最终效力。如果一方当事人不执行，对方当事人可以向法院申请强制执行。同时，在仲裁或诉前都可以申请调解。实行“或裁或审，各自终局”的双轨制救济方式，可以避免仲裁机构与法院之间相互推诿，避免过多的维权环节和过长的时间耗费，也可以避免一些雇主利用漫长的劳动争议处理程序拖延船员的工资、经济赔偿金，妨碍对船员合法权益的及时维护。
2、建立纠纷调解联动机制，包括仲裁前劳动纠纷调解联动机制和诉前劳动纠纷调解联动机制两部分，船员仲裁前劳动纠纷调解的内容包括：因船东或服务机构开除、除名、辞退船员和船员辞职、自动离职发生的争议；因执行国家有关工资、社会保险、福利、培训、劳动保护等发生的争议；因履行、变更、解除、终止劳动合同发生的争议；因经济补偿和赔偿发生的争议；因履行集体合同发生的争议。船员诉前劳动纠纷调解的内容包括属于海事法院管辖的船员劳动争议案件和劳务（雇佣）合同纠纷案件，前者包括须先经过仲裁程序的一般劳动争议案件、劳动合同纠纷案件、海员集体劳动合同纠纷案件、事实劳动关系争议案件、社会保险纠纷案件等；后者包括无须经过仲裁前置的劳务（雇佣）合同纠纷案件和其他劳务（雇佣）合同纠纷案件。这一机制的建立可以避免仲裁前置和诉讼的两审终审复杂程序，使船员劳动争议多途径和快速解决。[13]
（二）批准和转化相关国际条约，制定专门法律
2006年2月，国际劳工大会通过了旨在保障海员体面工作与生活权利的《2006年海事劳工公约》。2007年6月，国际劳工大会通过了《国际渔业劳工公约》。其中《2006年海事劳工公约》已于2016年11月12日正式对中国生效。这两个重要国际公约对海员和渔业劳工在就业最低年龄、最少休息时间、住宿、社会保障、配备医疗用品等方面作出了强制性规定。但是目前我国尚无调整船员劳务合同纠纷的专门法律，其内容散见于《海商法》、《合同法》、《劳动法》、《民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》条文中。但是，这些条文都是些笼统的一般规定，并非专门适用于船员劳务合同，而船员在海上服务，其工作特性与陆地大不相同，这就导致某些纠纷一旦发生，却找不到合适的法律依据。所以，制定专门的法律如《船员法》或《渔船船员法》势在必行。
[1] 赵永飞，大连海事法院锦州法庭，助理审判员。
[2] 中国船员网，http://seafarers.msa.gov.cn/
[3] 司玉琢，《海商法专题研究》，大连海事大学出版社，2002年版，第317页。
[4] 贾俊玲，《劳动法学》，北京大学出版社，2003年版，第81页。
[5] 梁书文、回沪明，《劳动法及配套规定新释新解》，人民法院出版社，2003年版，第68页。
[6] 司玉琢、李志文，《中国海商法基本问题研究》，北京大学出版社，2009年版，第731页。
[7] 王秀芬，《船员法研究》，法律出版社，2009年版，第132页。
[8] 司玉琢、李志文，《中国海商法基本问题研究》，北京大学出版社，2009年版，第737页。
[9] 司玉琢、李志文，《中国海商法基本问题研究》，北京大学出版社，2009年版，第741页。
[10] 司玉琢，《海商法》，法律出版社，2003年版，第69页。
[11] 杨良宜，《海事法》，大连海事大学出版社，1999年版，第5页。
[12] 韩立新、李大泽，“我国船员劳动争议处理机制的现实困境与对策”，载于《大连理工大学学报》，2013年4月第34卷第2期。
[13] 同上。
责任编辑：政治部