以审判为中心的司法谦抑论

【论文提要】党的十八届四中全会提出的一系列司法改革举措中，以“审判为中心的诉讼制度改革”处于关键地位。当下，“法官员额制”的试点推行将逐步缩小法官的任职数量，而“立案登记制”的全面铺开势必将推动案件数量的增加。供需矛盾之下，首先入额的精英法官们更加公正与高效是本轮司改设计的理想状态，但如何从现实主义出发，进一步理顺法院与其他国家机关的关系、界定司法权的疆域、提升司法的权威显然亦是本轮改革不可回避的重任之一。诉讼理论界将“以审判为中心的诉讼制度”称之为“审判中心主义”，通常与刑事司法实践中存在的过分看重案卷移送的“侦查中心主义”相对应，而对此应用民事诉讼视角研究的则相对较少,这既是本文的特色，同时也限定了下文所讨论的范围。相对于具体的程序设计，本文以司法谦抑理论为基础，以民事诉讼的司法实践为依托，以案例分析法为研究方法，结合本轮司法改革实践中遇到的阶段性问题，紧紧围绕“审判”这一“中心”，进一步整合审判前、审判中及审判后的司法资源，提出将司法谦抑原则有机融入我国民事诉讼“以审判为中心的诉讼制度改革”中，拟为我国当下司法改革所倡导的“审判中心主义”的诉讼制度程序构建提供一种理论支持思路。

【关键字】司法谦抑；诉讼程序；改革

【以下正文】

一、问题的提出

自2014年7月最高人民法院发布《人民法院第四个五年改革纲要（2014~2018）》以来，有关司法改革的话题在关心中国法治建设进程的法律人心中持续激起层层涟漪。基于对党和国家领导人反腐的决心、除弊的勇气之信任，我们有理由相信，本轮“以审判为中心”的司法改革同以往大不相同，此话绝非空谈：2012年11月，中共十八大报告提出“要进一步深化司法体制改革”；2013年11月，十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确要“深化司法体制改革，加快建设公正、高效、权威的社会主义司法制度”。2014年6月6日，中央深改组会议通过《关于司法体制改革试点若干问题的框架意见》、《上海市司法改革试点工作方案》和《关于设立知识产权法院的方案》。此后，上海、广东、吉林、湖北、海南、青海等6个省市先行试点，为全面推进司法改革积累经验。​2014年10月20日，十八届四中全会在北京召开，专题讨论“全面推进依法治国重大问题”，第一次在党的中央全会上专题研究依法治国基本方略。可以说，司法改革已席卷全国各地的法检系统，成为法律工作者耳熟能详的热门话题。2015年始，笔者所在的辽宁省已继上海、广东、海南等省市之后，全面冻结了新一批助理法官的任用程序，并计划在年底前全面铺开以“以审判为中心”的改革工作。

当然，理性的法律人都知晓任何制度的设计到现实的纠偏均不可能一蹴而就。在司法改革不断推进的今天，一些乐观到激进的法律人主张将一切问题不加区分地纳入司法渠道予以解决，似乎是多年来对我国法制环境建设的心理宣泄，笔者暂且称之为“泛司法主义者”。“泛司法主义者”多属于理想主义者，一厢情愿的认为在法院同检察院、公安机关或其他国家机关“分工负责”、“相互配合”的关系中，扩张法院或法官的主管或裁判范围是提升司法权威的必然之路，其潜台词似乎是“法院是万能的，其独特的法律逻辑推理足以解决现实中所有的复杂案件、民间争议以及纠纷的各个方面”。然而，法院是万能的么？立案登记就全需要进入审判么？法官有能力决断审理的所有内容么？“审判中心主义”下法院是否还有必要行使执行权？诸如此类的问题实际上均可以归结为一个指向：即司法的界限性问题。通俗点说，“审判中心主义”下法院审理与裁判的范围、法院司法的管辖权应当扩大还是缩小的问题。“泛司法主义”者显然认为应当尽可能扩大法院在社会治理中的职权范围，并乐观地认为只有管辖权的扩大才意味着司法权地位的提升，继而树立法院的权威；笔者对此持怀疑态度，认为其混淆了法院同检察院、公安及政府其他行政部门的权力界限。法院司法管辖权的范围与法院权威的树立没有绝对的对应关系，相反，在我国法治建设的今天，我国法院司法管辖权的范围不是应当扩大，而是在一定程度上应加以缩小的问题。对此，谨以下面两个案例进一步引出笔者的思考：

（一）弗格森枪击案

2014年8月9日，美国密苏里州弗格森镇，非裔青年迈克尔·布朗（Michael Brown）在没有携带武器的情况下遭遇白人警察达伦·威尔逊（Darren Wilson）枪击身亡。基于美国长期以来的种族矛盾，这一事件立即点燃了当地黑人大规模的抗议活动，随即引发暴力冲突。8月20日，当地大陪审团[1]举行听证会，威尔逊将可能面临终身监禁的指控。11月24日，经过一系列听证会后，大陪审团出人意料地宣称，“慎重考虑后，决定不予起诉警察威尔逊”。

应该说，该事件在实体上仍然存在争议，同时也涉及到美国长期以来的种族歧视问题。但暂且抛开实体因素、政治考量、中外差异及刑民区别等情况，笔者援引此案例的目的在于，为什么在一个引起极大社会影响的事件下，美国的司法制度确将之阻挡在了法庭门外？什么样的勇气使得大陪审员们敢同民众作对？什么样的制度设计理念过滤着大量涌入美国司法审判程序的案件？我国目前正推行立案登记制，美国的受案理念对我国司法机关同其他机关的职权界限问题有何启示？我们是否需要以及如何构建有效的庭审过滤机制？

（二）陪审员否定主审法官案

2015年2月25日，《人民日报》发文称，宁波市江北区人民法院在全国首创 “1+4”大陪审模式。在开庭审理的该起债权纠纷案件中，陪审员对案件的看法同主审法官不一致，按照“1+4”大陪审模式的规定，法庭最终以陪审员的意见作为了最终的裁判结果。据报道，该案的4名陪审员均为随机抽选产生，再同案件的一位承办法官组成合议庭。承办法官为案件的审判长，其认为该案为虚假诉讼，原被告存在互相串通的重大嫌疑，目的在于规避对第三人的债权，但4名陪审员认为该案并不涉及虚假诉讼，最终否决了主审法官的意见。

该事件亦是当前司法改革背景下，标志着人民陪审员制度改革步伐加快的例证。遗憾的是，这一例证或者至少对这一例证的宣传同“以审判为中心的诉讼制度改革”相去甚远，人为地制造了法官与陪审员的冲突，从陪审员“陪而不审”的极端走向了“陪而主审”的另一个极端。这一案例背后的问题是，我国在长期以来的职权主义司法模式下，目前的司法改革设计中法院审判能力及范围界定问题。进一步说，法官是否还需要承担事实审的责任？今后的事实审是法官的权利还是义务？法院与其他国家机关认定事实的能力差异与冲突如何解决？

二、司法谦抑的理论基础

（一）司法谦抑的概念

“谦抑”一词并非我国本土概念，可以粗略地理解为谦逊与自我抑制或克制的意思。目前我国法学界对司法谦抑的研究较少，根据笔者调研，虽然该原则已广泛的表现在审判及裁决中，但学者一般并不认为该原则为业已成型的制度或定势的观念。[2]它所指向的是法院在与其他国家机关分工合作中的一种态度，而这种态度应当倾向于谦让与敬意。这同美国有关司法谦抑的主流解释如著名的理查德·波斯纳大法官观点一致，其亦推崇法院体系相对于其它政府或部门的权力应该缩小[3]。这里需要说明的是，法院的谦让或克制决不能理解为法院地位的低下或法治的倒退，实际上是基于多种必要性下“以退为进”的策略，下文会对此会重点阐释。综上，本文所称的司法谦抑指在立案、审理及执行的整个民事诉讼过程中,法院或法官对检察院、公安机关以及其他国家行政部门的谦让与自我克制。这种谦让或克制表现在拒绝审理不适宜由自己主管的案件、不轻易否决其他国家机关作出的某一事项的决定、不从事本不属于法院裁判权的有关事宜等。

（二）司法改革背景下司法谦抑的必要性

经常有法官或学者同笔者探讨说,我国目前的司法体制不是应不应该谦抑的问题,而是如何争取独立、提升法院地位、尽可能扩大司法规制的范围的问题。这种看法太过绝对，其源于对法治的迫切渴望与司法资源的盲目自信。当前背景下,司法权的行使仍旧容易受到诸多因素的制约,加之司法资源的不足,一定程度的司法谦抑实际上有利于法院获得其它国家机关的回应性尊重,进而促进司法权威的树立;反之,可能反倒会影响司法地位的提升。国家的“治权”本身存在一定的容量，司法权与其他“治权”之间存在天然的博弈，司法权的设计不可避免要处理好法院与公安、检察院及政府的关系，司法谦抑解决的即是法院在国家机构的运作中理性定位的问题。

1.司法资源的有限性要求司法谦抑

司法资源一般应包括法院所拥有的法律资源、体制资源、物质资源、人力资源和公信力资源等[4]。不必赘述，司法资源显然是有限的，其丰富程度如何直接影响着司法的能力与效力。法治是当代文明的一部分，有着自身的存在与发展规律。纵观全世界的法治国家，公民的权利意识不断提高、国家对权利的救济渠道不断扩充、法律的公信力不断增强以及诉讼成本不断降低。可以说，我们正经历着所谓的“诉讼爆炸”时期，法院将不堪重负[5]。我国法院自今年5月份开始实施立案登记制以来，法院受理案件数量出现显著增加，个别地方受案数量同比增加了60%以上[6]。法官员额制的改革属于司法资源内部的再结构调整，目的在于重新整合有限的司法资源，提高案件的处理效率。客观上讲，法官员额制效用的发挥需要一定时间的磨合，诸多现实的司法问题仍将在过渡期内延续以往的司法经验、人员配备与绩效考核标准实施。在法官数量减少的情况下，法院精力的有限性与权利诉求的无限性之间显然存在矛盾,若处理不好容易产生新的问题。因此，有限的司法资源必须留给那些亟需法院来裁判的“成熟案件”[7]，将可以由其他国家机关处理的案件拒之门外并告知其救济途径、或将其他国家机关对某一问题已经作出的结论直接作为结论，以求保障司法资源乃至国家整个权力资源的有效利用。

2.司法能力的有限性要求司法谦抑

司法能力指司法主体,包括法院及法官,通过行使司法权、履行司法职责,进而实现司法功能的本领和水平[8]。现代国家治理机构中，任何组织都在其有限的能力范围内发挥能力与作用，司法机关当然也不会例外。相对于其他机关，司法机关仅在法律或与之相关的问题上具备优势与能力，其他如客观事实的认定、数据资料的统计[9]、未来情势的预判断[10]等均没有自身优势。由于欠缺专业的知识与经验，加之司法途径的滞后性，法院在认定事实方面本就“先天不足，很多其他领域的专业问题实际上已超出了司法解决的能力范畴。单就笔者所在的大连海事法院来看，很多案件涉及航运及船舶实务，比如对船舶碰撞原因的调查、海域污染损害价值的确定、集装箱载运物品的捆绑操作是否符合行业标准或惯例等，法院很难找到实质的正义。这种情况下，与其采用司法技术[11]，莫不如将定性的权力交予其他有能力处理该问题的国家机关行使，不失为一种明智的抉择。

3.司法效力的有限性要求司法谦抑

所谓司法效力即是指经过法院的司法程序裁决后，法院生效判决对当事人双方以及社会实际产生的影响或作用。理想状态下，当事人应当自动履行法院的生效判决，否则法院会依当事人的申请强制执行，并依国家强制力保障实施。多年来，我国司法的社会效力有了很大改善，但仍面临着涉诉信访数量居高不下的困境，可见司法效力的力不从心。据统计，2005年,全国法院共受理一审案件5143084件,办理涉诉信访455242件（人）次,法院每受理约12件一审案件,就要受理1件（人）次涉诉信访。2005年最高人民法院共办结各类案件3196件,而处理来自全国各地的涉诉信访却高达19695件(人)次,平均每个工作日办理涉诉信访达79件(人)次[12]。2013年全年，各地政法机关登记涉法涉诉信访数量上升38.5%[13]。涉诉信访有来自法院方面的原因，如法官的素质问题、司法不公问题、程序瑕疵问题及执行不能问题等，也有来自当事人方面的原因，如法律知识匮乏、法治观念淡薄等。无论出于何种原因，结果都将导致“信访不信法”观念的恣意传播，法院公信力的降低。从根本上讲，信访及判决的执行工作并非纯粹意义上法律问题，同司法的“裁判权”分属截然不同的工作模式。司法实践中，且不说法官在判决时多少会考虑当事人的接受程度、案件的执行效果，单就解决法官素质的提高以及“同案不同判”的问题，法院仍有很长的一段路要走。因此，目前条件下，法院或法官仅能够对其审理案件的公正性负责，至于离案件过远的社会效果、执行力度、公民法治观念的提高等任务实在是其“无法承受之重”。

三、“司法谦抑”原则下的诉讼制度程序构建

民事诉讼程序从立案、审理到执行的各个环节都渗透着法院同其他国家机关的分工合作，留下了司法谦抑的空间与可能。立案环节应当架设案件的过滤屏障，避免对权力分立原则的违背；审理环节应当注意审理的范围是否在法律问题的限度内，最大限度的尊重和利用其他国家机关对问题的既有认定；

执行时应当将执行的裁判权与执行权分离，以保障裁判“既判力”的方式维护法院对法律问题权威。

（一）审判前的司法谦抑

笔者所谈的审判前的司法谦抑，并非与当下“立案登记制”所倡导的精神相左，而是善意的提示，“立案登记制”绝不是粗放型的“有案必审”，更不应当理解为鼓励公民打官司。实际上，《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》第十条已经规定了不予登记立案的几类情形[14]。笔者所谈的审判前的司法谦抑是指“以审判为中心”出发，为审判程序树起案件过滤机制，将不成熟、不适于、不符合进入审判程序条件的案件筛选掉，节约有限的司法资源重点利用在庭审程序中，以提高审判的效率。关于审判前的司法谦抑主要体现在受案时间与受案范围上的司法谦抑。在美国，有关受案时间的司法谦抑主要有“案件成熟原则”、“穷尽其他救济原则”、“行政最终行为原则”及“首先管辖原则”等理论。上述理论是在司法权与行政权分权制衡下逐渐形成的，平心而论，我国的司法体制与美国大不相同，故上诉原则在我国实施的土壤并充分，不可盲目移植，对其经验的借鉴亦应当立足我国本土的司法实践。

1.严格适用并适当扩张民事诉讼前置程序

民事诉讼前置程序符合多元化纠纷解决机制的趋势，其鼓励纠纷当事人通过替代诉讼的其他方式解决彼此分歧，既保障了当事人定纷止争的高效性，同时又保留了裁判的请求权。制度设计的“诉讼壁垒”可以是仲裁、也可以是强制调解等其他形式，效果上可以将争议不大的纠纷提前予以化解或定性。域外诸多国家都立法规定了诉讼前置程序，比如，英国民诉法规定了“诉前议定书”制度，当事人只有完成了议定书的一系列活动后才能进行起诉；《德国民事诉讼法施行法》第15a条授权各州将规定的几类争议通过法院附设ADR包括调解解决作为诉讼前置程序；《日本家事审判法》第17条规定，家事法院对于人事诉讼案件和一般家事纠纷进行调解[15]。相较这些国家，我国目前的诉讼前置程序仍具有极大的随意性，建议以立法的形式确定诉讼前置程序的范围与内容，除劳动争议外，较为可行的方案是扩充诉前调解程序的适用范围，使之应用于民事身份关系类纠纷、邻里纠纷、合伙纠纷及争议不大的案件等[16]。此外，建议比照国外立法，赋予当事人约定诉前调解作为诉讼前置程序的权利。

2.界定不属于民事诉讼的受案范围

最高人民法院曾经多次对不予受案的范围作出指示： 1996年《最高人民法院关于对因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》、1999年《关于充分发挥审判职能依法保障教育改革顺利进行的通知》以及2001年《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》。上述司法文件都可以作为司法谦抑原则在立案阶段的例证，这些例证中既有外在因素也有自身的内在因素，为我们今后改革中处理类似情况积累了经验。现阶段,法院在受案范围方面的克制是明智的，建议在具有高度政治敏感性案件,不适宜作出合法性判断的案件、自身没有能力审理或由其它国家机关处理更为合适的案件、适宜由其他机关先行处理的案件等均适用司法谦抑原则，保持高度克制，同时立法予以规则，使不予受案的范围有法可依。

（二）审判中的司法谦抑

1.法官审查的范围与强度

法官是程序及法律问题的专家，在有关诉讼及法律问题的决断时具有不可替代之权威，而其他如事实问题、行业惯例、专业领域等均有能力不足的风险，无法处于决断的制高点。因此，宜将这些问题的决断权赋予专家陪审员、公安或检察机关及其他国家行政机关。刻意地保留法官对上述事项的决断权以期影响陪审员或其他国家机关的判断，不仅人为地制造了冲突的可能，而且还将为公众对司法权威的质疑埋下隐患。司法审查不能代替行政权，更不能越俎代庖，以司法权代替行政权[17]。在轰动一时的刘燕文诉北京大学颁发博士学历证、学位证一案中,法官并未对学位论文水平是否达到毕业标准这一纯学术问题作出判断，而仅指出了其存在程序瑕疵，责令北大重新启动相关程序，秉承了司法谦抑精神，得到了学者的支持与赞誉[18]。

2.法律审查中的司法谦抑

李慧娟事件是我国司法实践中有关法律审查影响力极大的案件[19]，其同样可以作为法官需遵从“司法谦抑”原则的范例。我国行政法规、地方性法规及条例等极为庞杂，当遇到下位法与上位法冲突时，宜回避对下位法的效力性判断，但可直接援引上位法的规定进行判决。

（三）审判后的司法谦抑

审判后的司法谦抑主要针对涉诉信访与执行两方面。涉诉信访包括诉讼中信访、诉讼后信访与执行中信访三种情况，其并不都是严格意义上的法律问题。诉讼中的信访极大地影响了司法独立,应当废止；执行中的信访可以通过完善执行制度予以解决；而诉讼后的信访宜纳入再审及申诉的法律渠道内,进而构建涉诉信访的终结机制。

执行方面，审执分离亦是本轮司法改革的重点，但基于本文论题的限定性，笔者对此不加以赘述，仅就其有关司法谦抑的方面谈些看法。执行权实际上分为执行的裁判权和实施权，对于裁判权来说，属于法院应当具备的能力范畴，应仍由法院承担。而对于执行的实施权来说，其本质上是行政权，本着司法谦抑的精神，案件的执行实施权不应由法院承担。对于具体承担的部门，学界已有诸多研究，目前主要认为其可以是司法行政机关、公安机关或另设执行机构。

 

 

[1] 其中有12名成员，包括9名白人与3名黑人。

[2]参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，第395页。

[3]【美】理查德·波斯纳：《联邦法院—挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第335页。 

[4]该观点来源于2005年12月25日江必新大法官（教授）在湘潭大学法学院给法学博士生的授课。

[5]即便在美国，最高法院早期“可以花一星期进行庭审、一年只判决60来件案件”、现在“每年都不得不处理5000件案件”。参见【美】克里斯托弗·沃尔夫：《司法能动主义---自由的保障还是安全的威胁？》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年修订版，第149页。

[6]http：//mt.sohu.com/20150711/n416578731.shtml，访问时间2015年7月1日。

[7]即美国所谓的“案件成熟原则”，指一个案件必须发展到适宜由法院处理的阶段，达到成熟的程度后法院才会进行司法审查。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第642页。

[8]尹显忠：《司法能力研究》，人民法院出版社2006年版，第19页。

[9]“对抗制程序连同严格的证据开示规则限制了法院作出明智判决所必需的信息。”【英】卡罗尔·哈洛、理查德·罗斯林：《法律与行政》（下），杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第1052页。

[10]“审判程序通常被认为最有利于解决涉及以往时间的在具体事实方面的争端，而最不利于作出综合预测或有关未来的政策评价。”【美】欧内斯特·盖尔霍恩、罗纳德·利文：《行政法与行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第3~4页。

[11]比如运用证据规则、进行限缩或扩张性解释、引用理论书籍等手段

[12]数字来源于最高人民法院院长肖扬2006年3月11日在第十届全国人民代表大会第四次会议上的工作报告。

[13]http://zqb.cyol.com/html/2014-09/12/nw.D110000zgqnb_20140912_2-03.htm，访问时间2015年7月10日。

[14]人民法院对下列起诉、自诉不予登记立案：（一）违法起诉或者不符合法律规定的；（二）涉及危害国家主权和领土完整的；（三）危害国家安全的；（四）破坏国家统一和民族团结的；（五）破坏国家宗教政策的；

（六）所诉事项不属于人民法院主管的。

[15]刘敏：“论民事诉讼前置程序”，载《中国法学》2011年第6期，第107~108页。

[16]比如收养纠纷、监护纠纷、继承纠纷、扶养纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、宅基地纠纷、相邻关系纠纷、不动产共有人间因共有物的管理、处分或分割发生的纠纷、建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分的管理发生的纠纷、劳务合同纠纷、交通事故引起的损害赔偿纠纷、医疗纠纷、工伤事故引起的损害赔偿纠纷、争议金额比较小的其他财产纠纷等。

[17]王秀红：“在全国行政审判工作座谈会上的讲话”，载最高人民法院行政审判庭编：《行政执法与行政审判》（2003年第4集），法律出版社2003年版，第91页。

[18]参见贺卫方：“法治之路学术沙龙”，载《北大法治之路论坛》，法律出版社2002年版，第102页。

[19]篇幅原因，案件内容详见http://www.people.com.cn/GB/paper83/12252/1102665.html，访问时间2015年7月12日。

 

 

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