应然”视角下船员劳务（劳动）合同项下 人身伤亡赔偿纠纷案件之司法应对

摘要：本文从司法实践中对船员劳务（劳动）合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件的争议问题入手，一方面，分析“应然”视角下船员劳务（劳动）合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件的法律关系识别、法律适用及责任竞合等问题；另一方面，立足于现行法，提出司法实践中通过主体认定来识别法律关系并判断法律适用的一般观点,并根据“应然”视角下工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任竞合问题的处理原则，提出通过对法律规范进行目的解释和扩大解释以平衡当事人利益的司法建议。

关键词：劳务（劳动）合同；船员人身伤亡；法律适用；责任竞合

《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》（以下简称《受案范围规定》）已于2016年3月1日起施行，相较于2001年9月18日起施行的《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》，明确将“船员劳动合同、劳务合同（含船员劳务派遣协议）项下与船员登船、在船服务、离船遣返相关的报酬给付及人身伤亡赔偿纠纷案件”[3]纳入海事法院的管辖范围。此后，立案案由增加了“船员劳动合同纠纷”以区别于原有的“船员劳务合同纠纷”，但关于船员劳务（劳动）合同（含船员劳务派遣协议）项下人身伤亡赔偿纠纷则依然适用“海上、通海水域人身损害责任纠纷”这一案由而未对基础法律关系进行区分。审判实践中，船员劳务（劳动）合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件一直存在程序和实体方面的争议，本文由一则假设案例引入，围绕船员劳务（劳动）合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件的应然法分析及实然法应对提出若干问题并进行探讨。

一、问题的提出

中国籍船员王某与船员服务机构甲公司签订就业中介服务协议，并经其介绍工作于境内船东[4]乙所有的A船上，A船航行于渤海海域时与境内船东丙所有的B船发生碰撞，造成王某人身伤亡。

问题1：如何识别王某、甲和乙之间的法律关系？

问题2：如果境内船东乙为法人，且乙与王某一致主张二者之间形成的是雇佣合同关系，能否排除《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）和《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的适用？如果境内船东乙为自然人，在以侵权为诉因时，王某（或其近亲属）与乙之间应适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条[5]的归责原则还是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司解》）第十一条[6]的归责原则？

问题3：如果境内船东乙为自然人，乙与王某签订了雇佣合同，王某（或其近亲属）能否选择以违约责任或以侵权责任为基础向乙提起诉讼？如果境内船东乙为法人，乙与王某签订了劳动合同，并且参加了工伤保险，王某（或其近亲属）能否在主张工伤保险赔偿的同时向乙主张侵权损害赔偿？在A船和B船是互有过失碰撞时，王某（或其近亲属）应如何主张权利？

二、法律关系识别

《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第六条[7]规定，因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由海事法院管辖。关于《民事案件案由规定》[8]中“船员劳务合同纠纷”的范围如何界定一直存有争议。审判实践中，“船员劳务合同纠纷”一直是个广义的概念，该案由下，当事人之间的法律关系可能被识别为雇佣合同关系、承揽合同关系、劳动合同关系等多种法律关系。合同关系不同，适用的侵权责任归责原则也不尽相同[9]，因而广义的“船员劳务合同”项下船员人身伤亡赔偿纠纷案件的法律适用具有不确定性，本文仅对“船员劳务合同”中最常见且数量也是最多的船员雇佣合同进行论述。

（一）雇佣关系与劳动关系辨析

雇佣关系，即“雇佣劳动方式中生产资料的所有者（人们通常称之为雇主）和劳动者（人们通常称之为雇员）之间就劳动过程的实现和劳动成果的分配而发生的社会关系。”[10]雇佣关系的内容在客观上主要由雇佣劳动方式所决定，在不同时代、不同社会体制下，雇佣关系的本质特征体现在：（1）以雇主和雇员的合意为基础；（2）雇主指挥雇员从事劳动，雇员在劳动过程中必须服从这种指挥；（3）雇主受领劳动过程中产生的成果，并向雇员给付约定的报酬。[11]劳动关系有广义和狭义之分，学界通常从狭义上理解为个别劳动关系，即“劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。”[12]根据劳动关系的基本法理，判断劳动关系的基本思路是：（1）主体适格；（2）以劳务给付为主要内容；（3）接受劳务一方与提供劳务一方具有“从属性”。[13]雇佣关系与劳动关系之间的区别和联系，我国理论界存在“雇佣关系与劳动关系相互独立说”、“雇佣关系是特殊的劳动关系说”、“劳动关系是具有从属性的雇佣关系说”等观点，“劳动关系是具有从属性的雇佣关系说”在当前我国法学界占统治地位。[14]

（二）“应然”视角下的法律关系识别

从劳动法产生和发展的历史来看，早期的劳动力雇佣沿用罗马法的体系，完全被作为财产关系来调整，随着大工业的不断兴起和发展，保护处于弱势地位的劳动者成为社会发展的需要，但在保持民法品格的限度内又难以达到平衡合同双方“力量”的目的，因此冲破民法理念和制度的束缚，通过立法寻求公权力的介入以实现保护处于弱势地位的劳动者的目的。由此不难看出，劳动法起源于私法，又从私法中独立出来成为独立法律部门，作为劳动法调整对象的劳动关系是雇佣关系产业化和私法公法化的结果。[15]不同于雇佣合同，劳动合同的法律调整有国家公权力的介入，因而劳动合同不能简单适用合同自由原则，而是需要在强制性法律规定的标准之上，由合同双方当事人协商订立。一方面，不能否认劳动法的社会法属性和劳动关系的公法性；另一方面，也要看到个别劳动关系与雇佣关系的同质性。“应然”视角下区分雇佣关系与劳动关系，从根本上是法律的价值判断问题，即在特定的当事人之间，对其法律关系的调整，是否需要引入具有公法性的强制性法律规范使得合同双方当事人达到“力量”上的平衡。

（三）现行法之司法应对

1、现行法下的雇佣关系与劳动关系

法律上，我国目前没有关于雇佣合同和雇佣关系的明确定义，《人损司解》第九条第二款规定：“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。”由此可见，雇佣关系应当指受雇人按照雇主的指示或授权为其提供劳动服务并获取报酬的关系，而雇佣合同就是受雇人与雇主之间建立的明确双方权利义务的协议。《劳动法》中，劳动合同被明确定义为“劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议”[16]，同时《劳动法》还将用人单位的范围限定为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，后经《劳动合同法》扩大到民办非企业单位。由此可见，劳动关系是劳动者与特定主体，即中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位之间形成的法律关系。

2、船员雇佣合同与船员劳动合同

《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第三十一条规定：“船员，是指包括船长在内的船上一切任职人员。”从海事法院的管辖范围来看，船员劳务（劳动）合同中的“船员”是指在符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》（以下简称《海诉法司法解释》）第三条[17]规定的船上任职的一切人员。当雇佣合同、劳动合同中提供劳务的一方具有“船员”这一特殊身份时，便产生了船员雇佣合同和船员劳动合同。立足于现行法的规定，在合同依法成立有效的前提下，船员雇佣合同与船员劳动合同的主要区别在于合同主体不同：当与船员订立合同的是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位时，应当识别为船员劳动合同关系；当与船员订立合同的是中华人民共和国境内的自然人（不包括个体经济组织业主）时，应当识别为船员雇佣合同关系。

3、船员劳务派遣下的法律关系

根据《劳动合同法》第五十八条第一款[18]和第五十九条第一款[19]的规定，劳务派遣法律关系则是形成于劳动者、劳务派遣单位（用人单位）、接受以劳务派遣形式用工的单位（用工单位）之间的三方法律关系。长期以来存在于船员劳务市场上的涉及船员、船员服务机构和船东三方之间的关系，便是这种劳务派遣形式的生动体现。然而，一方面，由于《劳动合同法》上劳务派遣法律关系中的用人单位和用工单位具有特定性；另一方面，由于船员劳务市场上自由船员和居间介绍自由船员的船员服务机构大量存在，所以船员劳务派遣形式下，并不一定形成《劳动合同法》上的劳务派遣法律关系。在“船员劳务派遣”形式下，根据《中华人民共和国船员条例》（以下简称《船员条例》）第二十七条[20]和第四十四条[21]的规定，船员服务机构有督促用人单位与船员签订劳动合同的义务，所以当船员与境内船东签订了劳动合同并与船员服务机构签订了就业中介服务协议时，可以将船员与船员服务机构之间的法律关系识别为居间合同关系，将船员与境内船东之间的法律关系识别为劳动合同关系（参见图一）。当船员与境内船东未签订劳动合同时，区分境内船东是自然人或法人，将船员、船员服务机构和境内法人船东之间的法律关系识别为劳务派遣法律关系（参见图二）；将船员与船员服务机构之间的法律关系识别为劳动合同关系，将船员与境内自然人船东之间的法律关系识别为雇佣合同关系，将船员服务机构与境内自然人船东之间的法律关系识别为民事合同关系[22]。

 现行法下前文案例中，如果境内船东乙是法人，则在王某与乙签订了劳动合同时，应将王某和甲之间识别为居间合同法律关系，将王某与乙之间识别为劳动合同法律关系；在王某未与乙签订劳动合同时，将王某、甲和乙之间识别为《劳动合同法》上的劳务派遣法律关系。如果境内船东乙是自然人，则应将王某与甲之间识别为劳动合同法律关系，将王某与乙之间识别为雇佣合同法律关系，将甲与乙之间识别为民事合同法律关系。

三、法律适用

（一）现行法下法律适用的一般问题

关于雇佣关系与劳动关系的法律调整应采“统一调整说”还是“分别调整说”，学界一直存在争议[23]。学界中有观点认为《劳动法》与《劳动合同法》是通过构建劳动关系主体资格体系来解决劳动关系主体的认定问题，并且认为这“会极大地限制劳动法的适用范围，侵害劳动者尤其是那些最需要劳动法保护的劳动者的合法权益”[24]，由此可见，尽管通过主体认定来识别劳动关系并判断是否适用《劳动法》和《劳动合同法》理论上尚存争议，但因现行法的价值选择如此，司法实践中，一般情况下仍应通过主体认定来识别法律关系并判断法律适用。在我国现有法律体系下，劳动法的法律属性是社会法，是独立的法律部门。一方面，现行法关于雇佣关系与劳动关系的法律调整采取的是非此即彼的模式：要么属于劳动关系，受《劳动法》和《劳动合同法》调整，要么不属于劳动关系，受民法调整；另一方面，在学科分类上，劳动法又属于民商法类，劳动法规没有规定的，民法兜底。因此，在承认劳动法是社会法的基础上，在现行法的适用上，可以将《劳动法》与《劳动合同法》比照为民法的特别法理解和适用，遵循特别法优于一般法的原则。

船员与境内船东形成雇佣合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中，在船员与雇主之间应当依船员选择违约或侵权为诉因而适用《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《侵权责任法》、《海商法》和《人损司解》；存在第三方侵权的，船员与第三方之间适用《民法通则》、《侵权责任法》、《海商法》和《人损司解》。船员与境内船东形成劳动合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中，在船员与用人单位之间应当适用《劳动法》、《劳动合同法》、《海商法》、《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）和《工伤保险条例》[25]；存在第三方侵权的，船员与第三方之间适用《民法通则》、《侵权责任法》、《海商法》和《人损司解》。

（二）现行法下法律适用的特殊问题——《劳动法》与《劳动合同法》的适用

司法实践中，如果与船员订立合同的是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位，但是合同双方一致主张二者之间形成的是雇佣合同关系的，能否排除《劳动法》和《劳动合同法》的适用？如果与船员订立合同的是中华人民共和国境内的自然人（不包括个体经济组织业主），但合同双方约定适用《劳动法》和《劳动合同法》的，是否应该适用《劳动法》和《劳动合同法》？一方面，《劳动法》和《劳动合同法》对劳动关系的主体适用范围作了限定，有相当一部分从事有酬劳动的关系被排除在《劳动法》和《劳动合同法》的适用范围外，通过主体认定来识别劳动关系并判断是否适用《劳动法》和《劳动合同法》理论上尚存争议。另一方面，从劳动立法的目的来看，正是为了保护在劳动关系中处于相对弱势的劳动者的利益，才通过国家立法来干预劳动关系，因此劳动合同不能简单适用合同自由原则，而是需要在《劳动法》和《劳动合同法》关于最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全卫生保护等方面的强制性法律规定的标准之上，由合同双方当事人协商订立。因此，在符合《劳动法》和《劳动合同法》主体限定性要求的船员和中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位之间订立的船员劳动合同，不应排除《劳动法》和《劳动合同法》中强制性法律规范的适用。反之，在不符合《劳动法》和《劳动合同法》主体限定性要求的船员和中华人民共和国境内的自然人（不包括个体经济组织业主）之间订立的船员雇佣合同，合同双方约定适用《劳动法》和《劳动合同法》的，基于合同自由原则和维护船员权益的考虑，应该认为合同当事人之间的约定有效，适用《劳动法》和《劳动合同法》。

（三）现行法下法律适用的特殊问题——《侵权责任法》第三十五条与《人损司解》第十一条的竞合

司法实践中，在以侵权为诉因的船员与境内船东形成雇佣合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中，船员与境内船东之间应适用《侵权责任法》第三十五条的归责原则[26]还是《人损司解》第十一条的归责原则[27]存在认识上的分歧。从《侵权责任法》的立法背景和立法过程来看，一方面，《人损司解》实施之后至《侵权责任法》实施之前，对于现实生活中家政服务领域发生的保姆、家庭装修工人等遭受人身损害适用《人损司解》第十一条对雇主是否公平引起了热议[28]；另一方面，《侵权责任法》的立法过程中，至第二次审议稿尚无第三十五条内容，更有学者认为，该条不应规定在《侵权责任法》中[29]，由此可见，《侵权责任法》第三十五条是为了回应社会热议，在家政服务领域对《人损司解》第十一条的矫正。在法律适用上，应对《侵权责任法》第三十五条中“个人之间形成劳务关系”作限缩性解释，仅适用于不具有隶属支配关系的生活领域个人之间形成的劳务关系[30]。因船员与境内船东之间形成的法律关系存在于生产经营领域且具有隶属和支配关系而不能被纳入《侵权责任法》第三十五条的个人劳务关系，所以在以侵权为诉因的船员与境内船东形成雇佣合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中，船员与境内船东之间应适用《人损司解》第十一条的归责原则。

现行法下前文案例中，如果境内船东乙为法人，那么乙作为符合《劳动法》和《劳动合同法》主体限定性要求的用人单位，即使乙与王某一致主张二者之间形成的是雇佣合同关系，亦不应排除《劳动法》和《劳动合同法》的适用。如果境内船东乙为自然人，在以侵权为诉因时，王某（或其近亲属）与乙之间应适用《人损司解》第十一条的归责原则。

四、责任竞合

在大陆法系的民法理论中，同一行为同时构成契约责任与侵权责任的，就其效果而言，因“两者均以损害赔偿为给付之内容，故债权人不得为双重请求”[31]，此所谓契约责任与侵权责任之竞合。现行法下，工伤保险赔偿责任和雇主责任的构成均不以过错为要件，适用无过错责任原则[32]，因此船员在履行劳务（劳动）合同中自身受到伤害，以境内船东为被告提起诉讼时，同时满足契约责任和侵权责任的构成要件，发生违约责任或工伤保险赔偿责任与侵权责任（侵权损害赔偿责任）的竞合。

（一）“应然”视角下的责任竞合 

契约责任与侵权责任竞合时，二者的关系问题，学界主要有“法条竞合说”、“请求权竞合说”（包括“请求权自由竞合说”和“请求权相互影响说”）和“请求权规范竞合说”等学说[33]。台湾学者王泽鉴先生在对上述学说进行分析并对台湾地区判决进行检讨后，认为“请求权规范竞合说”[34]较为合理，并得出结论：“契约责任与侵权责任之关系历经长期讨论，依然众说纷纭，尚无定论。在可预见之将来，亦难有一致之见解。但经各国（地区）判例、学说之研究，已建立一项基本共同认识，即决定契约责任与侵权责任之关系，不能纯依逻辑推理，而应探求立法意旨及平衡当事人之利益。”[35]

在船员与境内船东形成雇佣合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中，存在违约责任与侵权责任的竞合。“应然”视角下，根据“请求权规范竞合说”和侵权责任法的基本法理，应作如下处理：（1）具有两个法律基础，仅产生一项请求权，债权人享有诉权选择权，可以违约责任或侵权责任为基础行使请求权；（2）请求权的内容结合两项基础规范而决定，债权人可以主张对其有利之部分，但应特别斟酌法律之目的；（3）存在第三人侵权时，雇主无过错的，构成竞合侵权行为[36]，雇主与第三人承担不真正连带责任，雇主为中间责任人，第三人为最终责任人，债权人可以选择雇主或第三人承担损害赔偿责任，只能“择一”行使，选择一个请求权实现后，其他请求权消灭；（4）存在第三人侵权时，雇主有过错的，构成共同侵权行为，雇主与第三人承担连带责任，雇主与第三人对外承担整体责任，对内依其过错程度和行为的原因力不同，对自己的责任份额负责；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

在船员与境内船东形成劳动合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中，存在工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任的竞合。在处理工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任的竞合问题上，存在“择一选择模式”、“替代模式”、“兼得模式”和“补充模式”等不同立法模式[37]。因设立工伤保险制度的目的在于保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿，分散用人单位的工伤风险[38]，而不是替代用人单位的侵权责任，所以，就工伤保险赔偿责任和用人单位的侵权损害赔偿责任而言，实际上只存在一个以用人单位的侵权责任为基础的请求权，只不过通过设立工伤保险制度，分散一部分用人单位的侵权责任，所以工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任的竞合事实上包括：（1）内部竞合，即被工伤保险赔偿责任分散的用人单位的侵权损害赔偿责任和用人单位的侵权损害赔偿责任之间的关系问题；（2）外部竞合，即用人单位的侵权损害赔偿责任与存在第三人侵权时第三人的侵权损害赔偿责任之间的关系问题。“应然”视角下，考虑工伤保险制度和侵权制度的价值基础和功能，有效平衡主体间的权益，遵循平等保护、充分救济的基本原则，应作如下处理：（1）内部竞合时，采单向的“补充模式”，即工伤保险赔偿“低于”[39]用人单位的侵权损害赔偿时，债权人有权就“差额部分”[40]要求用人单位承担侵权损害赔偿责任；工伤保险赔偿“高于”用人单位的侵权损害赔偿时，债权人有权取得工伤保险赔偿。[41]（2）外部竞合时，构成竞合侵权行为的，债权人可以“择一”行使，用人单位为中间责任人，第三人为最终责任人；构成共同侵权行为的，用人单位与第三人承担连带责任。

（二）现行法之司法应对——违约责任与侵权责任之竞合

根据《合同法》第一百二十二条[42]的规定，当事人享有诉权选择权，既可以违约责任为请求权之基础提起诉讼，也可以侵权责任为请求权之基础提起诉讼。当存在第三人侵权时，雇主无过错的，根据《人损司解》第十一条第一款的规定，赔偿权利人既可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿；雇主有过错的，根据《侵权责任法》第八条[43]、十三条[44]、十四条[45]的规定，雇主和第三人承担连带责任。现行法的规定符合“应然”视角下处理违约责任与侵权责任竞合的基本原则。

（三）现行法之司法应对——工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任之竞合

现行法涉及工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任关系问题的法律规范主要有：《社会保险法》第三十八条[46]、三十九条[47]、四十一条[48]、四十二条[49]，《侵权责任法》第八条、十三条、十四条及《人损司解》第十二条[50]。司法实践中目前的通行观点是：《人损司解》第十二条第一款在工伤保险赔偿责任与用人单位的侵权损害赔偿责任的竞合上，采取了“替代模式”；《人损司解》第十二条第二款在工伤保险赔偿责任与第三人的侵权损害赔偿责任的竞合上，采取了“兼得模式”。然而，根据《人损司解》制定的过程[51]来看，《人损司解》第十二条的模糊措辞实际上是“鉴于有关部门和学者对于工伤保险赔偿和民事赔偿的协调机制尚有分歧意见，一时难以统一，而工伤保险赔偿纠纷又属于劳动争议案件，故在本解释中暂时不作规定，留待日后再作解释。”[52]所以笔者认为，《人损司解》第十二条实际上是处理工伤保险赔偿与侵权损害赔偿之竞合问题程序上的法律规范。程序上，“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”限制了未取得工伤保险赔偿的债权人要求用人单位承担侵权损害赔偿责任的诉权，但未限制未取得工伤保险赔偿的债权人要求侵权第三人承担侵权损害赔偿责任的诉权。对于《人损司解》第十二条的理解，不能单纯从文义上进行解释，还应包括价值判断，“价值判断在法律制度中所起的主要作用在于它们被整合进了作为审判客观渊源的宪法规定、法规以及其他种类的规范之中。法官们在解释这些渊源时，往往必须弄清楚它们得以颁布与认可所赖以为基的目的和价值论方面的考虑。”[53]因此，对现行法律规范进行目的解释，使法律适用的结果更趋近“应然”视角下处理工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任竞合的结果，才能更好地平衡当事人利益。综上，笔者建议司法实践中对船员与境内船东形成劳动合同法律关系时的船员人身伤亡赔偿纠纷案件中工伤保险赔偿责任与侵权损害赔偿责任的关系作如下处理：

（1）无第三人侵权的情况下，适用《社会保险法》第三十八条、三十九条、四十一条及《人损司解》第十二条第一款。因《人损司解》第十二条第一款已经明确“赔偿权利人请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”即程序上遵循工伤保险基金“先付原则”，未取得工伤保险赔偿的债权人起诉用人单位承担侵权损害赔偿责任的，法院不予受理并告知其《工伤保险条例》的规定处理；取得工伤保险赔偿的债权人起诉用人单位要求其承担工伤保险赔偿“低于”用人单位的侵权损害赔偿之“差额部分”的，法院应予受理并在实体上就“差额部分”对其诉讼请求予以支持。[54]

（2）有第三人侵权（用人单位无过错）的情况下，适用《社会保险法》第四十二条（对“工伤医疗费用”进行扩大解释至可以填补的损害赔偿项目[55]）和《人损司解》第十二条。第一，未取得工伤保险赔偿的债权人起诉用人单位承担侵权损害赔偿责任的，法院不予受理并告知其《工伤保险条例》的规定处理。第二，未取得工伤保险赔偿的债权人起诉第三人承担侵权损害赔偿责任的，法院应予受理，对于可以填补的损害赔偿项目，在第三人应承担的依侵权损害赔偿计算的合计金额范围内，社会保险行政部门不再支付工伤保险赔偿，但依工伤保险赔偿计算的合计金额高于前述第三人应承担的金额时，社会保险行政部门对其差额仍应予以支付；对于无法填补的损害赔偿项目，第三人承担依侵权损害赔偿计算的合计金额，社会保险行政部门支付依工伤保险赔偿计算的合计金额。第三，已取得工伤保险赔偿的债权人起诉用人单位承担侵权损害赔偿责任的，法院应予受理，因用人单位无过错时，构成竞合侵权行为，而《人损司解》第十一条第三款[56]又明确规定劳动关系不适用《人损司解》第十一条，我国现行法下又无其他法律规范明文规定第三人单方侵权造成劳动者人身伤亡时用人单位与第三人的连带责任，所以对工伤保险赔偿“低于”用人单位的侵权损害赔偿之“差额部分”的诉讼请求应予支持，其余部分不应支持。第四，已取得工伤保险赔偿的债权人起诉第三人承担侵权损害赔偿责任的，法院应予受理，对于可以填补的损害赔偿项目，在第三人应承担的依侵权损害赔偿计算的合计金额高于依工伤保险赔偿计算的合计金额的差额部分范围内支持债权人的诉讼请求；对于无法填补的损害赔偿项目，在第三人应承担的依侵权损害赔偿计算的合计金额范围内支持债权人的诉讼请求。值得说明的是，在有第三人侵权的情况下涉及社会保险行政部门的诉讼地位问题，但法律又无明文规定，考虑到将社会保险行政部门追加为案件当事人可能造成行政部门的诉累，但社会保险行政部门对诉讼结果全然不知又可能因诚信缺失损害国家利益，所以笔者建议法院在该种情况下，可以采取适当方式通知社会保险行政部门。

（3）有第三人侵权（用人单位有过错）的情况下，适用《社会保险法》第四十二条（对“工伤医疗费用”进行扩大解释至可以填补的损害赔偿项目）、《侵权责任法》第八条、十三条、十四条和《人损解释》第十二条。在第三人与用人单位（用人单位有过错）复合侵权的情况下，程序上的处理规则同上文第三人单方侵权（用人单位无过错）时的处理规则，但因此时构成用人单位与第三人的共同侵权，《侵权责任法》第八条明文规定由共同侵权人承担连带责任，所以尚有以下几点区别：第一，债权人单独起诉用人单位或第三人的，应追加另一方为共同被告。第二，对债权人，用人单位一方面需承担工伤保险赔偿“差额部分”的补充责任，另一方面需承担与第三人的连带责任，对于可以填补的损害项目，依工伤保险赔偿计算的合计金额范围内免除用人单位的责任和第三人的连带责任。第三，用人单位和第三人之间，根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

现行法下前文案例中，如果境内船东乙为自然人，王某（或其近亲属）可以选择以违约责任为或以侵权责任为基础向乙提起诉讼。如果境内船东乙为法人，王某（或其近亲属）只能在主张工伤保险赔偿后再向乙主张侵权损害赔偿。在A船和B船是互有过失碰撞时，王某（或其近亲属）应在主张工伤保险赔偿后，在可以填补的损害赔偿项目上“就高”、在无法填补的损害赔偿项目上“兼得”计算诉讼请求的数额，将乙和丙列为共同被告，由乙和丙承担连带赔偿责任，向有管辖权的海事法院提起诉讼。

五、结语

    有观点认为：“司法的归司法，立法的归立法。”对于司法实践中存在的争议问题，应由立法部门通过立法解决。[57]然而，一方面，在立法“缺失”的情况下，法官不得不面对的现实是，立法的过程是漫长的，单纯将希望寄托于立法并不能解决个案公正裁判的问题；另一方面，在立法“健全”的情况下，司法也不是输入案件事实就能自动匹配法律规范得出裁判结果的活动，司法过程中必然包括法官的价值判断。因此，船员劳务（劳动）合同项下人身伤亡赔偿纠纷案件被明确纳入海事法院的管辖范围后，分析“应然”视角下的法律关系识别、法律适用及责任竞合等问题是良法之治[58]的内在需求。通过主体认定来识别劳动关系并判断是否适用《劳动法》和《劳动合同法》是现行法的价值选择，司法实践中，出于维护法律明确性和指引性的考虑，在立法已做价值选择的范畴内，除非会造成个案的极大不公，否则法官只能通过主体认定来识别法律关系并判断法律适用。对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的协调机制问题，现行法没有作出明确的价值选择，所以法官需要弄清楚“应然”视角下的处理原则，并在解释和适用相关法律规范时尽可能趋近“应然”状态。以往，因工伤保险赔偿和侵权损害赔偿适用不同的鉴定标准，如何“补差”成为实践操作的障碍，在《人体损伤致残程度分级》施行后，这种障碍已经消除，司法实践中，对法律规范进行目的解释和扩大解释，在处理工伤保险赔偿和侵权损害赔偿的竞合上更好地平衡当事人利益，应当成为法官的价值判断与选择。

 

 

 

[1]大连海事法院海事庭庭长。

[2]大连海事法院海事庭副主任科员。

[3]《受案范围规定》第二部分海商合同纠纷案件第24项。

[4]本文所称“境内船东”指中华人民共和国境内的船舶所有人，包括自然人和法人。

[5]《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

[6]《人损司解》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”

[7]《海诉法》第六条第二款第五项：“因海船的船员劳务合同纠纷提起的诉讼，由原告住所地、合同签订地、船员登船港或者离船港所在地、被告住所地海事法院管辖。”

[8] 《民事案件案由规定》第七部分海事海商纠纷第十九类第206种的“船员劳务合同纠纷”。

[9]例如，根据《人损司解》第十条和第十一条的规定，承揽合同下承揽人在完成工作过程中造成自身损害和雇佣合同下雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的归责原则就不同。

[10]张焰：《劳动合同法适用法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第24页。

[11]张焰：《劳动合同法适用法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第24-27页。

[12]王全兴：《劳动法》，法律出版社2015年版，第29页。

[13]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第84-105页。

[14]张焰：《劳动合同法适用法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第181-186页。

[15]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第35-41页。

[16]《劳动法》第十六条第一款：“劳动合同是劳动者与人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”

[17] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国海事诉讼特别程序法>若干问题的解释》第三条：“海事诉讼特别程序法第六条规定的海船指适合航行于海上或者通海水域的船舶。”

[18]《劳动合同法》第五十八条第一款：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”

[19]《劳动合同法》第五十九条第一款：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”

[20] 《船员条例》第二十七条第一款：“船员用人单位应当依照有关劳动合同的法律、法规和中华人民共和国缔结或者加入的有关船员劳动与社会保障国际条约的规定，与船员订立劳动合同。”

[21]《船员条例》第四十四条第一款：“船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。”

[22]具体合同性质与内容因船员服务机构与自然人船东的意思表示和约定的不同而有所不同。

[23]林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016年版，第107-112页。

[24]张焰：《劳动合同法适用法律问题研究》，中国政法大学出版社2015年版，第186-191页。

[25]《人损司解》第十一条第三款：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

 

[26]参见宁波海事法院（2011）甬海法事初字第35号民事判决书、浙江省高级人民法院（2011）浙海终字第123号民事判决书。

[27]参见北海海事法院（2011）北海事初字第18号民事判决书。

[28]“保姆在雇主家意外死亡 东家没错仍需赔偿近7万元”，载新浪新闻网2004年9月28日，http://news.sina.com.cn/o/2004-09-28/14493791304s.shtml，2017年4月访问。

[29]杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第215页。

[30]吴胜顺：《船员劳务岂是“个人劳务”》，载《中国海商法研究》2014年12月第25卷第4期。

[31]王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第593页。

[32]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第161-162页。

[33]王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第593-596页。

[34]即“同一事实同时具备侵权行为及债务不履行之要件，且均已损害赔偿为给付内容时，仅产生一项请求权，具有两个法律基础，其内容系结合两项基础规范而决定之，债权人得主张对其有利之部分，但应特别斟酌法律之目的。”参见王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第599-600页。

[35]王泽鉴：《民法学说与判例研究（重排合订本）》，北京大学出版社2015年版，第600页。

[36]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2015年修订版，第152-156页。

[37]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第175-180页。

[38]《工伤保险条例》第一条：“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”

[39]因工伤保险中，劳动者除可获得财产上的损害赔偿外，还可获得“人身性待遇”，如工伤医疗期内，一般不得解除、终止劳动合同关系，所以本文的“低于”、“高于”是债权人价值判断的结果而非单纯的赔偿数额相较的结果，下文同。

[40]“差额部分”指依工伤保险赔偿计算的损害赔偿额与依侵权损害赔偿计算的损害赔偿额之差。

[41]因工伤保险制度属于社会保险法下的法律制度，其法律属性为社会法，工伤保险赔偿“高于”用人单位侵权损害赔偿的部分，属于公权力创设的社会福利，不应予以削减。

[42]《合同法》第一百二十二条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

[43]《侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”

[44]《侵权责任法》第十三条：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”

[45]《侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”

[46]《社会保险法》第三十八条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”

[47]《社会保险法》第三十九条：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”

[48]《社会保险法》第四十一条第一款：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”第四十一条第二款：“从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条 的规定追偿。”

[49]《社会保险法》第四十二条：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”

[50]《人损司解》第十二条第一款：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”第十二条第二款：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”

[51]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第180-185页。

[52]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第185页。

[53]博登海默著、邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第528页。

[54]因《人损司解》第十二条第一款“告知其按《工伤保险条例》的规定处理”的模糊措辞并未明文禁止取得工伤保险赔偿的债权人起诉用人单位要求其承担工伤保险赔偿“低于”用人单位的侵权损害赔偿之“差额部分”，所以此处应对《人损司解》第十二条第一款进行目的解释，允许就此“差额部分”提出诉讼请求之可能的存在。

[55]“可以填补的损害”指可以通过金钱计算并填补的受害人的财产上的损害。“可以填补的损害赔偿项目”包括：工伤保险赔偿项目中的原工资福利、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费、康复治疗费、辅助器具费、供养亲属抚恤金、丧葬补助金；侵权损害赔偿项目中的误工费、医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费、康复费（包括康复护理费、适当的整容费、后续治疗费）、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、丧葬费。参见钟健生、温金来、蒋桥生：《工伤保险待遇与第三人赔偿竞合的裁判规则》，载《人民司法》2015年7月第48-51页。

[56]《人损司解》第十一条第三款：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

[57]钟健生、温金来、蒋桥生：《工伤保险待遇与第三人赔偿竞合的裁判规则》，载《人民司法》2015年7月第48-51页。

[58]李龙主编：《法理学》，人民法院出版社、中国社会科学出版社2003年版，第307-310页。

 

 

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