海域污染损害赔偿案件中司法鉴定问题研究
【摘要】海事司法是解决海域污染问题的主要途径。司法鉴定是海事司法程序的重要环节，是法官认定法律事实、保障受损法律权益之重要辅助手段，有助于弥补法官专业知识的不足。目前鉴定标准不统一、鉴定不规范、鉴定意见公信力弱、鉴定费用高昂等问题较为突出，是引起重复鉴定、当事人上诉的重要因素。加强司法鉴定行政管理，从根本上提高司法鉴定的质量与公平；同时，建立司法鉴定程序启动前的沟通、释明机制，完善司法鉴定审查规则，加强海事司法与海事执法的协调联动，强化人民陪审员与专家辅助人诉讼参与，为法官认定客观事实提供强力有支撑。
【关键词】海域污染 司法鉴定 鉴定意见 司法审查 行政管理
近年来，我国近海环境污染状况日益严峻，因海上溢油、围海填海、海洋倾废、海上施工、水下作业引起的海域污染损害纠纷愈来愈多。海事法院积极借助司法鉴定的技术支撑，公正高效审理了大量此类纠纷案件，但实践中也暴露出因部分鉴定意见质量不高未能有效满足海事审判需要的问题。
一、海域污染损害赔偿案件中司法鉴定的内容与意义
（一）司法鉴定的基本内涵
司法鉴定，指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。[[1]]司法鉴定是一项严谨的科学活动，《司法鉴定程序通则》（以下简称《程序通则》）规定，鉴定应严格遵循合法性、独立性、客观性、公正性原则，具体包含鉴定主体合法、鉴定程序合法、鉴定依据充分。鉴定人对发生在既往的客观事实进行科学加工后得出的鉴定意见，是民事诉讼法规定的八大法定证据种类之一，一般具有高于其他书证、视听资料和证人证言的证明力，对于弥补法官专业知识不足具有重要作用，鉴定人因此也被称为“白衣法官”[[2]]。
（二）海域污染损害赔偿案件司法鉴定必要性及事项
本文研究的海域污染损害赔偿案件中司法鉴定（以下简称海域污染司法鉴定），在性质上属于环境损害类司法鉴定。由于海域污染具有较强的突发性，污染物受气象、水体流动等影响变化扩散，同时海域无显性界域、监管手段有限，导致在第一时间取得来自第一现场的第一手证据非常困难。加之，污染损害结果具有一定的潜伏性、持续性、复杂性，受侵害海域及对象比较广泛，2005年“阿提哥”号油轮污染案，涉案原告达117人，索赔总额11.6亿元，产生了较大的社会影响。因此，海事法官更依赖鉴定人运用科学技术与专门知识做出独立、科学、权威的鉴定意见。
该类司法鉴定的事项主要有：确认污染源及污染物的理化性质，确认污染行为与损害结果之间的因果关系、确定损害的范围与程度，确认污染行为所造成的经济损失。[[3]]
污染源鉴定。由于海上污染源众多，环境复杂多变，通过对污染物的化学、物理、生物特性进行检测，确定污染源成为鉴定的首要任务。比如在船舶碰撞溢油事故中，可以通过油指纹的对比鉴定，确定真正的污染源。
因果关系鉴定。在污染源鉴定的基础上，调查受损海域受损状况，调查分析可能的致损原因，再通过检验、检测、勘察等方法进行证实或排除。[[4]]
损害范围与程度鉴定。比如，污染海域面积鉴定。主要是通过全面勘查与抽样调查相结合，辅之以测绘手段确认损害范围的边界与不同损害程度之间的范围分解，并以测绘数据与图形的方式展示调查成果。[[5]]
损失数量、金额鉴定。计算海域污染损失数量与金额是非常复杂的过程，比如因海上溢油导致的损失，包含清污费用、恢复费用、评估监测费用、天然渔业资源损失、生态环境容量损失、旅游资源损失、养殖物损失数量与价值等多个项目。
二、海域污染司法鉴定存在的问题及危害
（一） 鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资质
1.鉴定机构、鉴定人主体合法回避制度基本虚化
我国实行司法鉴定机构、鉴定人名册准入制度，鉴定机构须持有司法鉴定许可证，鉴定人持有职业资格证书和执业证书，且只能在名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务[[6]]。同时，《民事诉讼法》规定了鉴定人回避制度，《程序通则》制定了更为严格的回避制度[[7]]。反观实践中，法院摇号选择鉴定机构后，并不直接指定鉴定人，而是由鉴定机构指派，鉴定机构没有将鉴定人人选报告法院的义务，法院一般也不干预。只有在鉴定意见做出后承办法官才知晓，但对于其社会关系并不了解，当事人更是无从知晓，导致鉴定人回避制度基本虚化。
2.鉴定机构违规转委托鉴定、鉴定人违规兼职
海域污染类案件鉴定内容往往具有复合性，既有因果关系认定，又有损失数量、金额鉴定，往往需要委托两家鉴定机构分别进行。实践中，只有部分鉴定资质的机构在统一接受法院委托后，将其无鉴定资质的部分鉴定事项转委托给另一家鉴定机构。另外，也存在署名鉴定人不是该鉴定机构工作人员的违规情况。
3.海事法院审查鉴定机构资质容易进入的误区
农业部2000年制定的《渔业污染事故调查鉴定资格管理办法》规定，承担渔业污染事故调查鉴定的单位，必须取得《渔业污染事故调查鉴定资格证书》。《国务院关于取消和下放一批行政审批项目等事项的决定》国发〔2013〕19号，已经取消了渔业污染事故调查鉴定机构资格认定。然而，某法院在一审时认定由于XX公司没有取得《渔业污染事故调查鉴定资格证书》没有鉴定资格，其《技术咨询报告》不能作为依据，在事实认定上出现了错误。
（二）鉴定方法瑕疵
鉴定意见的科学性，建立在现场实地采样勘验与调查走访、实验室的分析实验上，应突出其科学性、严谨性、代表性。
1.部分鉴定机构偷工减料。鉴定机构在能够进行现场调查勘验的情况下，却选择用计算模拟的方式得出鉴定意见，属于比较明显的偷工减料。再比如，在对水质、沉积物、污染物的调查站位布置密度方面，《海洋调查规范》并无一个量化的标准。理论来说，布置密度越高，采样数据越有代表性，鉴定意见科学性越高，但是也意味着鉴定机构的工作量随之增加。在鉴定费用一定的情况下，鉴定机构有偷工减料的冲动。
2.部分司法鉴定机构“拿来主义”较重。类比是被允许的鉴定方法，但必须有严格的限制范围，不能随意扩大。比如，2009年，一家鉴定机构在对当事人位于辽东湾养殖区内蛤仔自然死亡率进行鉴定时，以某教授对2004年山东胶州湾蛤仔的调查研究结果作为依据。以胶州湾的养殖情况，不加论证的类比用于辽东湾，有失严谨性，结果引起了当事人的不满。
（三）鉴定费用居高不下
十万元以上的鉴定费成为常态，有的高达百万元，大大增加了当事人的诉讼成本，使得经济拮据的当事人维权困难，有碍司法公平正义的实现。实践中，有的受损害养殖户与鉴定机构私下约定，先缴纳一部分鉴定费，待判决获得赔偿后支付其余鉴定费用。此种情况下，鉴定机构的收入与当事人胜诉结果挂钩，鉴定独立性受到侵蚀。
（四）鉴定人出庭有待于进一步规范
鉴定人作为科学技术方面的“学霸”，存在故意隐瞒、误导法官的情况；不能有效回应专家辅助人及法院的质询，不能将技术问题解释的透彻；在对方及法官的质询下存在前后矛盾、语焉不详、甚至拒绝回答的情况，比如有此类回复：“依据经验得出，该数据不一定准确，但有总比没有强”、“解释不了”、“分辨不出来”。
（五）鉴定意见不能直接适用
1.鉴定事项与当事人委托事项不一致，存在漏检或多检的情况，往往导致补充鉴定；
2.鉴定意见不符合案件审理的需要，法院无法直接采用。司法鉴定中往往需要根据当事人的海域使用面积对养殖物整体损失数量进行鉴定。原告无法提供其合法养殖海域四至及面积，鉴定机构只确定了单亩海域养殖物损失数量，法院无法直接采用。
3.鉴定意见不符合法律的规定，导致司法资源浪费。受害人有合法的海域使用权证及养殖许可证，赔偿的范围为收入损失；受害人没有海域使用权证，法律规定的赔偿范围仅为成本损失。[[8]]当事人不了解法律规定，明知没有海域使用权，仍对收入损失进行鉴定。
实践中，法官对当事人司法鉴定的申请往往不加以审查释明、当事人申请即同意，庭审中对鉴定意见的质证又存在弱化的趋势，拉大了审判程序的战线，可能会造成司法资源的浪费，在鉴定意见存在上述问题的情况下，会引发连锁反应。一是诉讼迟延，纠纷涉及的民事权利状态长期处于不稳定状态，由于当事人对鉴定意见不满，申请重复鉴定的情况较多，当事人及公众对诉讼迟延更加敏感、并开始进行批判；二是诉讼成本增加，更复杂的是，二审法院因为鉴定意见不适格，予以改判的情况也不在少数，初次及重复鉴定费用均由二审败诉方承担是否合理；三是增加了法官审理难度，面对有瑕疵的鉴定意见，甚至是两份截然不同的鉴定意见，专业知识有限的法官无论如何取舍，都会有一方当事人去质疑，成为当事人上诉的重要诱因，法官反而被鉴定意见所累。
三、司法鉴定问题多的原因分析
海域污染损害赔偿案件在性质上属于环境损害类纠纷案件，该类司法鉴定在我国起步晚、发展快，但司法鉴定机构与鉴定人水平参差不齐，整体业务素质不高。
（一）鉴定机构公益性与完全市场化运作的矛盾。作为一门运用科学技术和专门知识来探究客观事实的法庭科学，司法鉴定具有为诉讼、为社会服务的公益属性，鉴定质量的高低直接关系到司法审判的质效，鉴定结果直接影响到当事人的诉讼结果。目前鉴定机构运行完全市场化，为了追逐利润最大化，不惜迎合当事人的无理要求，弱化了司法鉴定的科学性、权威性、公正性。
（二）鉴定人的因素。由于鉴定人资质技能、职业素养、个人认知等主观因素各不相同，同一污染事件可能会存在截然不同的鉴定意见，也存在由于故意、过失导致歪曲鉴定意见。
（三）鉴定依据的标准层次多、门槛低、可操作性较差。司法鉴定技术标准，是对鉴定技术领域中需要协调统一的技术事项所制定的一套指标和操作程序。[[9]]鉴定技术标准是鉴定人评判意见的关键性技术依据，对鉴定意见的形成有着绝对性作用。目前，我国包含国家标准、行业标准，行业标准出自环境保护部门、农业部门、海洋行政部门等多个部门，标准可操作性、可量化性较差，原则性规定较多；《司法鉴定程序通则》规定，在没有国家、行业标准时，可以采用鉴定机构自制的技术规范，但其等级较低、可重复性较小、公信力较弱，最容易引起当事人之间的分歧。
（四）委托人的因素。由于委托人提供的鉴定材料不完备、委托事项不明确，鉴定人经常在不利的情况下尽力为之。
四、对海域污染案件司法鉴定存在问题的思考
（一）法官对当事人的司法鉴定申请应当进行审查
法经济学家波斯纳认为，正义的第二种涵义---也许是最普遍的涵义—是效率。公正是司法最古老的价值命题，而效率是现代社会赋予海事司法的新使命，公正应当是追求效率的公正，效率应当是建立在公平基础上的效率。如果没有鉴定意见的帮助，当事人也能就客观事实达成一致，法官结合其他证据材料也能够发现客观事实，或者依据最高法院的司法解释规定[[10]]，运用法官裁判的“酌情权”，在当事人充分辩论、释明的前提下直接作出判决，则没有必要启动司法鉴定。
启动重复鉴定应更加慎重严肃，应尽量采用重新质证或者补充质证的方式，在充分保障当事人辩论权利、举证权利的前提下，注重运用司法裁判技巧解决争议。经济学认为人是自利主义者，每个人存在尽可能增加自身利益的愿望和行动，可以肯定，当他认为采取行动A比行动B得益更大时，他一定会采取行动A。[[11]]第一次鉴定结果不利于一方当事人时，其会竭力申请再次重新鉴定，但未必能得出更为科学的鉴定意见。原因是海域的水质、沉积物、海洋生物状况已发生巨大变化，检材的真实性、关联性大大降低，实践中还存在涉案海域被政府征收用于填海造地，重复鉴定的客观条件已不具备。从实践来看，鉴定人员会对第一次鉴定意见有选择的参考、引用，二次鉴定的意义不大。比如，初次司法鉴定作出的鉴定意见因依据的《海洋沉积物与底质分析报告》有瑕疵没有被法院采信；新的鉴定机构仍以前述分析报告作为依据出具鉴定意见，因同样的理由，导致二次鉴定也未被认定。
（二）建立司法鉴定程序启动前的沟通、释明机制
司法鉴定启动的申请权在当事人，但司法鉴定启动的决定权掌握在法官手中。当事人有鉴定的需求，但并不一定知晓鉴定的业务风险、法律风险，法官懂法但不懂鉴定问题，鉴定机构懂鉴定问题但不懂法，由于缺乏沟通、释明，三方处于信息孤岛。针对上述情况，《大连海事法院司法鉴定程序规定》专门制定了听证会的沟通释明机制，笔者深以为然。建立鉴定程序启动前的沟通释明机制，由法官、当事人及委托代理人、专家辅助人就委托的事项、当事人提交的鉴定材料合法性、鉴定的必要性与合法性等，分别从法律、鉴定技术角度予以充分论证，增强司法鉴定的针对性及适用性。
（三）借鉴国际先进经验，逐步完善、严格鉴定意见审查规则
1.英美法系的审查规则
以美国为例。美国对鉴定人资质要求不高，当事人可以自主委托，法官主要充当“守门人”的角色，采信标准始终在不断发展与变化，其中包含四个重要标准。1.1923年确立的弗赖伊规则（Frye Test），也称为普遍接受标准，即科学证据的理论依据在所属领域需获得普遍的认可。2.《联邦证据规则》第702条，即凭借知识、技术、经验、训练或教育而够格为专家的证人，可以用意见或其他形式作证，强调的是专家证言的可靠性。3.道伯特规则（Daubert Test），主要强调法官对专家证言的审查权，重点审查专家证言所依据的科学原理和方法。4.新修订的《联邦证据规则》第702条，提出了充分性、可靠性和适用性三个标准，要求审查鉴定意见的说服力。
2.大陆法系的审查规则
大陆法系对鉴定人资格审查十分严格，有学历、职称、实际工作等方面的诸多要求；而且鉴定人一般由法官选定，所以法官对鉴定意见的审查更注重形式上的审查，根据自由心证的原则予以裁量。
3.我国的审查规则构建设想
我国的审查规则，类似于大陆法系的审查规则，主要采用自由心证原则。案件的审判是由法官围绕法律概念的界定与法律行为的定性，依据法律要件、法律特征和法律效果等要素，在综合审查证据基础上做出妥当的判断，技术鉴定只是法官认定事实的辅助手段。[[12]]作为专业型的海事法官，要牢牢掌握事实认定的司法裁判权，不能将事实认定的权力完全交由鉴定人，不惟鉴定意见，不惑伪科学方法。
笔者认为应着重加强以下几个方面的审查：鉴定机构及鉴定人的资质是否适格、鉴定人是否适用回避制度；对鉴定材料的采样、保管、送检等过程进行审查，比如样品的来源及代表性、送检的及时性等；鉴定方法是否具有普遍性、科学性；使用专业软件、引用他人科研成果，应着重审查关联性、可靠性；鉴定论证过程是否充分、明确。
（四）加强海事司法与海事执法的协调联动
鉴定意见仅仅解决案内涉及科学技术的某些具体问题，只能据以认定案件中的个别或部分事实，而不能认定全部案件事实。[[13]]法官需结合其他证据材料，综合认定。海洋环境行政执法监察部门在例行性与专门性执法中，运用监测勘测、现场检查、调查取证、委托鉴定等执法方式，及时收集固定了各类证据资料，制作的调查报告、监测报告、统计数据、评估报告等行政公文种类丰富、具有较强的公信力，发挥了类似于证据保全的作用。并且行政文书所记载的事项推定为真实，有相反的证据除外。
因此，有必要加强双方之间评估鉴定和执法数据的信息共享。现代民事诉讼法的基本要求是，所有的证据材料必须经过法庭质证方可以作为证据使用。在审理必要、以及行政机关作为环境公益诉讼的原告时，法院可以要求具体制作文书的行政人员或鉴定人员出庭，对文书的真实性予以说明，并与当事人聘请的专家辅助人进行质证，确定行政公文的效力。
（五）加强运用证据保全制度，固定原始真实的鉴定检材
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，法院可以应当事人的申请或依职权启动证据保全；在情况紧急条件下，还有诉前证据保全制度作为保障。《海事诉讼特别程序法》对证据保全制度做了详细的规定，运用拍照、鉴定、勘验、制作笔录等方式，对涉案海域水样、养殖物现状等固定保管，保存原始真实的检材，进而提高鉴定意见的科学性。
实践中，由于受害人大部分为渔民、养殖户，对证据保全制度知之甚少，申请证据保全的情况非常少。因此，根据海域污染案件的特殊性，法院应充分发挥海事司法服务保障职能，遵循职权探知原则，适时将法庭调查向前延伸，认真履行诉讼资料收集的权能与责任，保障当事人合法权益，以免证据灭失，妨碍事实的查明。
（六）充分发挥人民陪审员专业知识优势
大连海事法院聘请的人民陪审员大多来自大连海事大学、大连海洋大学、海事局、渔业局等单位，具有较强的专业知识、丰富的经验。邀请在海域污染领域有专业知识的人民陪审员参与庭审，可以填补法官专业技术知识的欠缺，实现法官法律特长和陪审员技术特长的有效互补。具体来看，人民陪审员可以发挥引导功能，引导鉴定人、专家辅助人将专业性语言转化为一般性语言，提高法官对专业性问题的理解；发挥控制功能，限制过当的质疑行为，使质证真正围绕鉴定的专门性问题展开；发挥合议功能，对法律事实进行梳理和总结，针对当事人重新鉴定申请予以判断。
（七）强化专家辅助人的权利
专家辅助人服务于委托当事人，带有明显的立场性与倾向性，就鉴定意见等专门性问题向鉴定人提出意见；其意见经质证，可以作为认定事实的根据。[[14]]实践证明，专家辅助人更擅长利用专业知识发现鉴定存在的问题、瑕疵，在庭审中与鉴定人展开深入激烈的质证，最大限度的实现了当事人诉讼权利，并且帮助居中裁判的法官更清晰、更准确的把握客观事实，引用专业论述到判决论理部分，加强判决书的说服力。
笔者认为，专家辅助人还应该享有以下权利：1.参加鉴定前听证会的权利。根据大连海事法院《关于司法鉴定委托程序的规定》第九条规定，承办法官可以组织召开鉴定前听证会，就鉴定人拟采取的方法及其科学性、必要性进行说明。允许专家辅助人与当事人的诉讼代理人一起参加听证会，并分别从法律、技术角度确定具体明确的鉴定委托事项，就鉴定人释明的鉴定计划向当事人及法官提出看法建议，可以避免听证会由于诉讼代理人及法官专业知识缺乏以致只听不证的弊端；2.参加鉴定过程的权利。专家辅助人有权到鉴定现场，就现场鉴定人是否为适格人员、鉴定人是否违规操作等情况进行监督，督促鉴定人正常履职，若有质疑可以向鉴定人当场提出问题，但不得妨碍鉴定人正常独立开展鉴定工作；3.参阅资料的权利。专家辅助人有权要求鉴定人提供检材、鉴定过程记录等材料。如果鉴定人无正当理由拒不提供的，可以申请法院责令提供。
（八）加强司法鉴定行政管理，从根源上提升司法鉴定质量，根治行业乱象。
1.设立司法鉴定国家标准机构，对现有鉴定标准进行整合规范，参照国际先进成熟标准，淘汰落后的标准规范，采用经过检验的新科科技，建立先进、统一的鉴定标准，提高鉴定标准的可操作性、可量化性。
2.科学制定、严格落实收费标准，并制定全国统一的司法鉴定援助办法。
由司法部会同发展改革委修改《司法鉴定管理收费办法》，将包含海洋污染司法鉴定的环境损害司法鉴定纳入政府指导价或政府定价管理范畴，明确收费项目、标准。鉴定费用较大的，由省级价格主管部门会同同级司法行政部门根据当地实际情况制定司法鉴定收费金额上限。
全国很多地方都开展了鉴定费用减免的有益尝试。[[15]]建议国家司法部会同相关部门统一制定援助办法，既保障当事人诉权，又可以惩治污染环境行为。
[[1]]参见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条。
[[2]]http://www.chinairn.com/scfx/20170312/145744799.shtml，2017年4月14日浏览。
[[3]]吕忠梅：《环境损害赔偿法的理论与实践》，中国政法大学出版社，2013年版，第59页。
[[4]]郎健：“浅谈环境损害司法鉴定”，载《中国司法鉴定》2016年第2期。
[[5]]郎健：“浅谈环境损害司法鉴定”，载《中国司法鉴定》2016年第2期。
[[6]]参见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条。
[[7]]《司法鉴定程序通则》第三十一条：“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”
[[8]]《最高人民法院关于审理船舶油污损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》第十五条：“未经相关行政主管部门许可，受损害人从事海上养殖、海洋捕捞，主张收入损失的，人民法院不予支持；但请求赔偿清洗、修复、更换养殖或者捕捞设施的合理费用，人民法院应予支持。”
[[9]]徐为霞、孙延庆、王定辉：“论司法鉴定技术标准的允许”，载《司法鉴定统一管理体制改革与发展研究文集》第7辑。
[[10]]《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“生态环境修复费用难以确定或者确定具体数额所需鉴定费用明显过高的，人民法院可以结合污染环境、破坏生态的范围和程度、生态环境的稀缺性、生态环境恢复的难易程度、防治污染设备的运行成本、被告因侵害行为所获得的利益以及过错程度等因素，并可以参考负有环境保护监督管理职责的部门的意见、专家意见等，予以合理确定”。
[[12]]王旭光：“论当前环境资源审判工作的若干基本关系”，载《法律适用》2014年第11期。
[[13]]陈一云：《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年版，第428页。
[[14]]《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“当事人申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者就因果关系、生态环境修复方式、生态环境修复费用以及生态环境受到损害至恢复原状期间服务功能的损失等专门性问题提出意见的，人民法院可以准许。前款规定的专家意见经质证，可以作为认定事实的根据。”
[[15]]《深圳市司法鉴定援助办法》规定，法院批准减免缓诉讼费用的当事人，可以向法律援助机构提出申请，获得同意后由司法鉴定机构进行鉴定；若当事人胜诉，则需退还鉴定费用。
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