当下海事诉讼保全责任险的发展态势、省思与前瞻

【论文提要】诉讼保全责任险是保险领域跨界司法的一项新兴保险险种，海事诉讼有其不同于一般民事诉讼的特点，导致诉讼保全责任险在其融入海事诉讼实务过程中面临诸多质疑。本文以实证主义思维模式，在海事诉讼特别程序视角下对诉讼保全责任险进行了全面审视，针对质疑逐一进行了剖析，对海事诉讼领域引入诉讼保全责任险的必要性、可行性进行了重新论证，并对业务办理过程中的信息化建设、保单保函、保险责任、保险金额以及保险期间等问题提出了多项完善建议，以期对我国进一步施行与完善海事诉讼保全责任保险制度提供参考。（全文包括注释共9182字）

【以下正文】

2014年8月10日，国务院发布了《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（以下简称《意见》），该《意见》第（八）项明确指出，要“充分发挥责任保险在事前风险预防、事中风险控制、事后理赔服务等方面的功能作用，用经济杠杆和多样化的责任保险产品化解民事责任纠纷。”借助这一“政策东风”， 诉讼保全责任险做为现代保险服务业的一项创新产品在近几年发展迅猛。伴随着各大保险公司的群雄逐鹿，目前已顺利延伸到海事诉讼领域。海事法院作为审理海事、海商纠纷的专门法院，在对待、运用诉讼保全责任险方面有其特殊考量，故其有效运用的实例并不多，这一客观状况同保险公司如火如荼的营销攻势形成强烈反差。遗憾的是，我国诉讼保全责任险的产生一方面主要源于“顶层设计”，即是所谓的“自上而下”模式，产品本身缺乏“地气”。另一方面，条款的设计上大有生搬硬套国外类似责任保险产品之嫌，即是所谓的“由外及内”模式，未考虑同我国现有保险法的融合，更无从谈到针对海事诉讼领域的专门设计。此外，因诉讼保全责任险是实务界催生的一项“法律险种”，理论基础薄弱，学者又鲜有站在海事诉讼司法实践的角度对其加以分析，其不规范的保险流程、保险条款及保单保函等现状为海事诉讼保全责任险的推广适用带来重重阻碍。

一、态势：诉讼保全责任险市场预期的繁荣与海事诉讼领域内的萧条

（一）全面铺开的诉讼保全责任险产品推介与认可运用

早在2014年国务院发布《意见》之前，云南、深圳等地的保险公司便已经试点诉讼保全责任险产品，并得到地方法院的认同。经笔者查阅相关文献，现有报刊多引用深圳市龙岗区法院、天津二中院、上海浦东新区等法院对诉讼保全责任险的肯定态度以宏观上描述其发展态势，尤其在近两年，诉讼保全责任险在中国保险会得以备案后，其业务范围在全国全面铺开，媒体亦对这一新型保险产品争相报道[1]。海事诉讼领域，以笔者所在的大连海事法院为例，2015年7月份之前尚无一单诉讼保全责任险业务，其还是一项新鲜事务。而短短三个月后，中国平安保险股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司以及太平洋保险股份有限公司等已明确可以办理海事诉讼保全责任险业务，并形成了自身的保单条款与保函。应当说，保险公司在这一新兴险种产品的推广方面是成功的，其至少已经在形式上扫清了应用障碍，并在一定程度上展现出繁荣态势。

（二）诉讼保全责任险在海事诉讼领域内的萧条状况

同保险公司如火如荼的营销态势相比，诉讼保全责任险在海事诉讼领域发展缓慢。以大连海事法院为例，虽然诉讼保全责任险已算不上陌生险种，但其受理的诉讼保全案件仍以传统的担保模式为主。笔者经查阅近五年的卷宗，以诉讼保全责任险作为“担保”形式的案件不到十件，且均为2015年末至2016年的最新案件。可以说，海事法院对该险种的适用性还处于“过渡期”。司法实践中大量存在的其实是各大保险公司出具的普通“海事担保”或者“保函”，并非以保险形式存在。海事法院对保险公司出具的“海事担保”或者“保函”的态度是普遍认可的，大连海事法院海商庭、锦州法庭、长海法庭等均处理过类似案例[2]。

二、省思：海事诉讼保全责任险的必要性、可行性及规范性疑虑

根据《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（以下简称《海诉法》）第七十五条的规定[3]，决定海事请求保全担保物是否足额、适当的权力主体为法院。而在海事司法实务中，具体行使该权力的主体是案件的承办法官。作为一项创新型产品，诉讼保全责任险的应用必然需要历经市场、时间、甚至是诉讼案件的考验，但从该产品在海事法院系统内的萧条状况可以看出，该产品的设计之初并未考虑到海事诉讼的特点，导致海事法官对是否接纳该产品存在诸多疑虑。

（一）关于海事诉讼保全责任险的必要性疑虑

无论保险公司出具的保函，还是保险公司所承保的诉讼保险责任险，抑或根据诉讼保全责任险所出具的“保单保函”，其担保责任的承担主体都是一致的，即都是保险公司。诉讼保全责任险的直接存在目的在于其对传统担保模式的替代性，而如前所述，既然在司法实践中已经大量存在保险公司所开具的保函，海事法院亦予以认可，那么保险公司推出此项业务的必要性何在？抛开一项新的保险险种所需要经过的产品设计、审核、推广成本等因素不说，其对诉讼领域的高调介入是否反倒会成为本已有限的司法资源的负担？从当事人的角度来看，诉讼保全拥有金钱质押、房产抵押、银行及担保公司保函等多种模式，已经能够满足当事人的需求，学者又是否值得对这一优势并不明显的责任险种予以研讨呢？

（二）关于海事诉讼保全责任险的可行性疑虑

首先，诉讼保全责任险能否满足海事诉讼保全的时间性需求？相较普通的诉讼保全而言，海事诉讼保全的标的物往往是船舶、船载货物等“海上移动的不动产”，保全行为的实施对及时性要求极高。实践中，船公司为提高对船舶的充分利用，往往已安排好一段时间内的船期，加之港口规费等因素，船舶的靠港、装货、卸货程序往往不分昼夜，“即停即走”。而诉讼保全责任险的申请、审批、签约、承保等事项显然亦需要经过严格的程序，很难满足实务中对扣船、扣货的时间需求。其次，海事诉讼的案件数量是否足以覆盖诉讼保全责任险的推广成本？如果设计一个产品的投入要远远高于其回报，无疑该产品很难有一个乐观的未来。海事法院不同于地方法院，其管辖范围较窄，专业性强，案件数量本已有限，其中的保全案件更是少之又少，在其管辖范围内推广诉讼保全责任险显然要考虑案件的数量基础。最后，《海诉法》并未明确要求海事请求保全必须提供担保，其对海事请求保全担保的法定表述为“可以”提供而非“应当”提供，在立法层面的导向上对海事请求保全做出了宽泛性的规定，其显然亦是海事诉讼保全责任险适用的又一障碍。

（三）关于海事诉讼保全责任险的规范性疑虑

以笔者所在的大连海事法院为例，2015年6月份之前，大连海事法院尚未受理过一起以诉讼保全责任险进行“担保”的案件。而短短几个月之后，大连市内的多家保险公司均明确表示可以承保诉讼保全责任险，市场抢占的激烈程度可见一斑。然而，欲速则不达，诉讼保全责任险在规范层面，仍存在诸多障碍。首先，关于保险险种的合法性疑虑。诉讼保全责任险在保险行业内仍属于创新型产品，虽然诸如平安保险、人保财险等公司已经明确在保监会备案，但其他公司是否也依法履行了备案程序，至少法院是不得而知的，又谈何适用。其次，关于保单的真实性疑虑。保单只是在投保人与保险人双方和合意之下，由保险人出具给被保险人的单方凭证，其不同于质押模式下对质物的转移交付、抵押模式下对抵押物的抵押登记，亦有别于保函出具者对第三方直接做出的保证承诺，即便是有资质的保险公司出具的诉讼保全责任险保单，除非法官进行必要的核实，否则将无法知晓该保单所载内容的真实性。显然，目前核实的过程及责任将成为法官的负担，在中央强调法官司法责任终身制的背景下，法官多数不会愿意接受。最后，关于保单内容的合法性疑虑。一份保单一般要包括以下内容，即保险人及被保险人信息、保险标的或责任、保险期限、保险金额、争议解决方式及双方权利义务等内容。目前，各保险公司的诉讼保全责任险保单形式上均能够包含以上条款，但条款的具体内容各不相同，尤其在对保险责任、保险期限等主要内容的表述上相差很大，且对条款的表述并未考虑到海事诉讼的特点。

三、前瞻：疑虑的打消与完善性建议

（一）海事诉讼保全责任险在法律视角下的必要性

1.海事诉讼保全责任险是保险公司“对外担保”合法性的需要

保险公司的业务可分为资金业务与经营性业务，《中华人民共和国保险法》

（以下简称《保险法》）106条规定了保险公司资金业务的范围[4]，第95条规定了经营业务范围[5]。显然，单纯的对外担保并不在保险公司资金业务与经营性业务范围之内。此外，保险公司亦应当遵守《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第十六条即公司对外担保的限制性规定[6]，导致其开展或拓展对外担保业务几无可能。保险行业内往往以中国保监会下发的《关于规范保险机构对外担保有关事项的通知》（以下简称《保监会通知》）作为其开展对外担保业务的政策性文件[7]。该文件一方面明确规定保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保，另一方面又规定了保险公司在正常经营管理活动中的三种例外情形，即诉讼中的担保、出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保以及海事担保。关于保险公司第一次在海事诉讼中承担海事请求保全担保的时间及案例已无从考证，但该份政策性文件的出台无疑为海事法院接纳保险公司的保函起到了推波助澜的作用，此亦为保险从业者津津乐道为保险公司保函合法性的依据。粗略一读，确实很容易得出“保监会已放开保险公司开展对外担保业务”的结论。但细琢之后，笔者认为决不能忽视上述三种例外的前提性条件，即其必须是发生在“保险公司正常经营管理活动中”，对于那些本身没有保险业务基础的情况，因不符合国务院关于保险行业管理的强制性规定，保险公司不应也无权出具保函。有学者认为，可以将“保险公司正常经营管理活动中”做扩大性解释，担保业务也是保险公司正常的经营管理活动，笔者不同意这种观点。任何一个审慎的法律人都应该懂得“文意解释”是对法律及规则的基本尊重，若放纵法律适用者在解释层面的天马行空，恐怕任何一项条文都将可能存在无穷尽的边界，而这将从根本上失去立法的意义，最终成为成文法的灾难。实际上，限于保险法对保险公司经营范围的规定，对外担保绝不可能成为保险公司一项单独的业务，因“担保”与“保险”存在本质上的差异，故其不可能写入保险公司的经营业务范围。当然，如果海事担保是发生在“保险公司正常经营管理活动中”，那么其将具备了合法性依据。诉讼保全责任险正是作为保险公司对外担保的“法律杠杆”，撬动了保险公司保函的发展契机，同时又在海事诉讼程序内，为诉讼保全责任险扫清了成文法上的障碍。

2.海事诉讼保全责任险较传统担保模式的优势

司法实务中，诉讼保全传统的担保模式一般为金钱质押、房产抵押、银行及担保公司保函，这些传统的担保模式逐步暴露出一些弊端：金钱质押方面，海事诉讼保全的标的物往往是船舶、船载货物或油品等，其价值相对较大，且靠港、停泊及保管均可能产生一定的费用，法院为极力避免保全错误、担保不足额而产生国家赔偿的情况发生，因此要求申请人提供的担保金额都很大，致使一般的申请人无力承担；房产抵押方面，即便最高院已在规范层面明确一套房产可以强制执行的意见及程序，但鉴于来自实务中复杂的现实状况，多数法官不愿意接受；银行保函方面，其开具本身需要提供相当比例的反担保，加之银行严格的审核流程，有时甚至比法院还要严格，自然人甚至是中小企业都很难成功申请；担保公司的问题在于其行业乱象下不断增加的信任危机[8]，加之费率高的因素，近些年在海事司法领域相对较少。另一方面，诉讼保全责任险则在一定程度上能够弥补上述传统担保模式的缺陷：一是申请门槛低，对申请人无特殊要求，普通的自然人均可成功申请；二是担保人的信用资质高。目前，各大保险公司推出的诉讼保全责任险业务中，一般会根据保单向法院出具一份“保单保函”。该份保单保函的出具方为保险公司，其同银行具有同等的信用资质，即便出现保全错误亦容易执行；三是费率相对较小，一般在3％-6%之间，成本低廉，能够为申请人所承受。

（二）海事诉讼保全责任险在司法实务中的可行性论证

1.海事诉讼保全措施的案件基础

全国方面，扣船、扣货与扣集装箱等司法措施是海事诉讼实务中常见的保全措施，以扣船为例，海事法院成立30年来，共受理各类海事案件225283件，结案额1460多亿元；扣押船舶7744艘次，其中包括外轮1660艘次；拍卖船舶633艘，其中包括外轮123艘[9]。各海事法院方面，以大连海事法院为例，2015年，全年共审理民事案件1250件，其中诉前保全案件63件，申请保全标的额约为15860万元[10]。可见，目前海事诉讼保全在案件数量上已能够满足诉讼保全责任险的需求。此外，2015年12月28日，最高人民法院审判委员会第1674次会议通过了《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》。该规定已于2016年3月1日起施行，其进一步细化与扩大了海事法院受理案件的范围，在原有63项海事案件类型基础上增加了45项，使海事案件类型增加至108项。可以预期，在国家维护海洋战略的大背景下，海事法院在司法系统内的地位将进一步提升，海事诉讼的受理案件数量将不断增加，海事保全措施的行使将更加频繁，而对海事诉讼保全责任险的需求亦将随之扩大。

2.海事司法实务中对“可以”提供担保的态度

针对《海诉法》第十六条对海事请求保全的规定，有学者认为海事保全程序并非必须提供担保，以此否定海事诉讼保全责任险存在的必要性。实际上，我国法律只是将海事保全程序中是否需要提供担保的审核权力赋予了法院，具体的行使主体为合议庭。而海事司法实务中，合议庭不要求提供担保即启动海事保全措施的情况鲜有发生。相反，法院总是极力确保申请方所提供的担保足额、担保物具有较强的变现能力，以防止出现程序瑕疵。

（三）海事诉讼保全责任险在程序及规范层面的完善性建议

1.建立海事法院同保险公司间的信息化对接渠道

目前，阻碍诉讼保全责任险适用的最大障碍即是法官对该产品的不信任，又可进一步细分为对保险公司承保资质的不信任、对承保效率的不信任以及对保单真实性的不信任，而这均可以借助法院目前的信息化建设战略予以解决。2016年2月22日，最高人民法院研究通过了《人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》和《最高人民法院信息化建设五年发展规划（2016-2020）》。可以说，信息化建设当前司法改革一样，都是最高院在全国法院系统内全面铺开的重头戏。按照上述文件规划，各级法院要“充分发挥信息化建设服务人民群众、服务审判执行、服务司法管理的重要作用，努力建设‘智慧法院’”。据此，海事法院应当首先建立保险公司数据库，将资质优、意愿强、费率低、服务好、效率高的保险公司纳入其中，统一审核，集中管理，消除承办法官的疑虑。此外，应当在入围的保险公司同法院之间建立有效的专线数据交换渠道，通过录入保单号或被保险人名称等信息即可核查保险的种类、金额、期间及责任范围等，便于法官或法官助理开展工作，同时亦可最大程度提高效率，节省时间。

2.“保单保函”及其见索即付性

目前，有的保险公司在承保诉讼保全责任险业务时，除了需要由投保人与保险公司签订保险合同以及保险公司出具保险单之外，一般还会向所申请的法院提交一份保单保函，如中国人民财产保险股份有限公司；而有的保险公司则不出具保单保函，如太平洋保险股份有限公司。如前所述，保险合同仅是投保人与保险人之间的合意证明，而保单的有效性很大程度上决定于投保人与保险人的合意是否有变化。保单不等于保证担保，保险公司若不出具保单保函，法院实际上将难以控制海事担保的效力。因此，法院必须要求保险公司依据保险合同、保单向其出具保单保函，这是海事法院决定采取海事保全措施的前提。此外，保单保函的内容必须具备见索即付保函的特征[11]，即独立性、不可撤销性、单据化及表面相符。需要说明的是，这里的见索即付当然不是指只要被申请人向保险公司提出索赔就应当赔偿，其目的只是进一步规范与细化向保险公司索赔所需要提交文件的范围。在保全被申请人因保全措施遭受损害向保险公司索赔时，一般需要求提交“保全损害之债”[12]的胜诉判决书及保险公司要求的其他证明资料。另一方面，鉴于《公司法》第十六条对公司对外担保作出限制性规定，而保险公司保函的存在已成为多年来不争之事实，《保监会通知》在效力上级别较低，故宜在《保险法》修订时对保险公司对外担保的事宜进一步予以明确。

3.规定同《海诉法》相匹配的保险责任含义

《海诉法》第二十条的规定，“海事请求人申请海事请求保全错误的，应当赔偿被请求人或者利害关系人因此所遭受的损失。”而保险公司出于对保全申请人及被申请人的关注，往往在保险条款中仅将保险责任描述为“因保全申请错误致使被申请人遭受损失”所要承担的责任，忽略了可能对除保全被申请人之外的利害关系人的损害。因此，建议将诉讼保全责任险的保险责任定义为：“在保险期间内，被保险人即保全申请人因错误保全行为致使保全被申请人及利害关系人遭受损失，保险人在保险合同约定的额度内代被保险人所承担的对被申请人及利害关系人的损害赔偿责任。”

4.确定保险金额

根据《海诉法》的相关规定，海事诉讼保全责任险保险金额的确定应当考虑多重因素。一方面，保险金额应相当于“因其申请可能给被请求人造成的损失”[13]，而并非是简单地同保全申请金额相等同。海事司法实务的情况复杂，各海事法院甚至同一法院中不同法官的风险把控角度亦存在差异。因此，申请人宜主动同法院沟通，以法院的通知为准，确定初步的保险金额。另一方面，海事保全措施往往会产生船员劳务费用、港口规费、船舶看管费用、货物堆存费用以及船期损失等，这些费用会随着时间的推移而不断增加，法院会根据情况要求申请人追加担保，此时应当注意“一次保险”与“二次保险”之间的关系问题，实务中可以采用向法院递交“提高某某保函项下担保金额的函”等类似法律文件，以达到追加担保的效力。

5.规范保险责任期间

目前，有的保险公司将保险责任期间的起始日期界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请之日”，有的界定为“保险人同意承保之日”，两者都忽略了诉讼保全的司法程序性。海事请求保全最终能否获批属于法院依法审查的事项，该时间节点同上述界定范围显然不同。因此，建议将诉讼保全责任险的起始日期酌情界定为“被保险人向法院提出诉讼财产保全申请，并得到法院批准之日起”。这样界定的好处在于，投保人在海事请求保全未获法院批准的情形下，可依照保险法第五十四条的规定[14]，主张退还相应费用。关于保险责任期间的截止日期方面，宜比照业已成熟的机动车商业第三者责任保险，采用固定期限如1年。如此既方便确定保险费用，又符合当下责任险的通用做法

 

[1] 2015年8月11日，山西日报刊登了题为《实现司法救助合理化和最大化---朔城区法院首推诉讼财产保全责任险》的文章；2015年8月27日，广西法治日报刊登了《新奇特！诉讼财产保全也能上“保险”---防城港法院推行诉讼财产保全责任险告知制度》；2015年12月15日，中国保险报刊登了题为《诉讼财产担保新机制---创新发展财产保全责任险》的文章；2015年9月10日，江西日报刊登了题为《上个保险 赢了官司还可保住钱---我省法院引入财产保全责任险 为诉讼人解决担保难题》的文章。

[2] 如（2014）大海商初字第106号、（2015）大海保字第5号。

[3] 《海事诉讼特别程序法》第七十五条规定，海事请求人提供的担保，其方式、数额由海事法院决定。被请求人提供的担保，其方式、数额由海事请求人和被请求人协商；协商不成的，由海事法院决定。

[4] 《保险法》第一百零六条规定，保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则。保险公司的资金运用限于下列形式：（一）银行存款；（二）买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券；（三）投资不动产；（四）国务院规定的其他资金运用形式。保险公司资金运用的具体管理办法，由国务院保险监督管理机构依照前两款的规定制定。

[5] 《保险法》第九十五条规定，保险公司的业务范围：（一）人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务；（二）财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务；（三）国务院保险监督管理机构批准的与保险有关的其他业务。保险人不得兼营人身保险业务和财产保险业务。但是，经营财产保险业务的保险公司经国务院保险监督管理机构批准，可以经营短期健康保险业务和意外伤害保险业务。保险公司应当在国务院保险监督管理机构依法批准的业务范围内从事保险经营活动。

[6] 《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

[7] 其规定：自本通知发布之日起，保险公司、保险资产管理公司不得进行对外担保。本通知所称对外担保，是指保险机构为他人债务向第三方提供的担保。但不包括保险公司在正常经营管理活动中的下列行为：（一）诉讼中的担保。（二）出口信用保险公司经营的与出口信用保险相关的信用担保。（三）海事担保。

[8]比如：2013年洛阳大华投资担保有限公司老板携款2亿元潜逃国外事件、2014年陕西硕邦担保投资有限公司老板潜逃国外事件、2015年唐山市海容担保有限责任公司和唐山永利担保有限责任公司老板刘庆福携款潜逃事件等。

[9]周强：“发挥海事司法职能服务 保障国家海洋战略 在中国海事审判三十年座谈会上的讲话”，载《中国审判》2014年第9期。

[10]以上数据来自笔者在大连海事法院档案室阅卷整理所得，不包括执行案件数量。

[11] 所谓见索即付保函是指银行、保险公司或其他组织或者个人（担保人）以书面形式出具的任何保证、担保或其他的付款承诺，表示在提交符合保函条款的索赔书或保函中规定的其他文件时承担付款责任。

[12] 这里指在海事请求保全过程中，因申请人错误申请保全行为致使被申请人遭受损失而形成的法律关系。

[13] 《海诉法》第七十六条 海事请求人要求被请求人就海事请求保全提供担保的数额，应当与其债权数额相当，但不得超过被保全的财产价值。海事请求人提供担保的数额，应当相当于因其申请可能给被请求人造成的损失。具体数额由海事法院决定。

[14]即保险责任开始前，投保人要求解除合同的，应当按照合同约定向保险人支付手续费，保险人应当退还保险费。保险责任开始后，投保人要求解除合同的，保险人应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收的部分后，退还投保人。

 

 

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