建设工程施工合同无效后工程价款结算问题研究

关键词
建设工程  违法分包  实际施工人  工程价款给付   

问题提示

建设工程施工合同纠纷中，法院如何认定违法分包行为及违法分包合同中的“实际施工人”？实际施工人能否直接向违法分包人主张工程款？实际施工人与转包人或分包人未约定工程价款结算标准，工程款应如何结算？

裁判要点

1.建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位，但不得违法分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款明确规定了四种违法分包行为。

2.实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，如转包、违法分包以及借用资质的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

3.建设工程施工合同无效但建设工程验收合格的价款结算纠纷，如果实际施工人与转包人或分包人之间有合同约定，可参照合同约定；没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，可以参照承包人与发包人约定的标准结算。

相关法条

《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十九条第三款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程施工合同解释》”）第二条、第四条、第二十一条、第二十二条、第二十六条第一款。

案例索引

大连海事法院(2013)大海商初字第210号民事判决

基本案情

原告：孙某

被告：中港建设集团有限公司（原华源建设集团有限公司）（以下简称中港建设公司）

被告：盘锦万泰隆土石方有限公司（以下简称万泰隆公司）

盘锦船舶工业基地舾装码头一号泊位及引堤工程一标段（以下简称一标段工程，包括吹填工程和围堰工程）由盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部（以下简称指挥部）招标，中港建设公司于2009年10月11日投标并中标。指挥部与中港建设公司于10月18日签订了一标段工程《施工合同》，约定了工程名称、工程内容、工程承包范围、合同工期、工程质量标准、工程合同总价等；同时约定组成合同的文件包括投标书及其附件、图纸、工程量清单等。中港建设公司将一标段工程中的引堤工程分包给万泰隆公司，万泰隆公司完成了引堤工程中的堤心部分，将1014延长米的围堰块石护面、垫层、做坡、压脚平台和围堰修复加高工程又分包给孙某。孙某先后购买了施工所需毛石和混石料，完成压脚平台964延长米、路面320延长米、护坡工程356延长米、修复围堰964延长米，支付部分工人工资和石料款83500元。万泰隆公司已支付孙某围堰工程款100000元，其余工程款拖欠未付。2011年11月17日，一标段工程完成了竣工验收。发包人指挥部委托盘锦银龙造价咨询有限公司对一标段工程竣工决算造价进行审核。

另查明，万泰隆公司为一人有限责任公司，罗庆山任董事长，罗庆明是罗庆山二哥，任监事；罗庆地是罗庆山大哥，系该工程施工现场监督员。孙某起诉之前，罗庆山已意外身故。现在万泰隆公司已被吊销营业执照。

再查明，中港建设公司原名江苏华源建设集团有限公司，先后更名为华源建设集团有限公司、中港建设集团有限公司。

裁判结果

大连海事法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国公司法》第五十三条、第一百八十一条第（四）项、第一百八十四条、第一百八十五条第（七）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条、第二十二条、第二十六条第一款的规定，判决：

被告中港建设集团有限公司、被告盘锦万泰隆土石方有限公司于本判决生效后七日内给付原告孙某工程款人民币3867113.36元，并自2011年11月18日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算给付利息。

裁判理由

大连海事法院认为：本案系码头建造合同纠纷，属建设工程施工合同之一种，适用审理建设工程施工合同的相关法律规定。

关于实际施工人诉讼主体资格认定问题，本案中指挥部是涉案工程发包人，中港建设公司是承包人，双方签订的《施工合同》合法有效。中港建设公司在《施工合同》既未有约定又未经发包人指挥部同意的情况下，将一标段工程中部分工程分包给万泰隆公司，属于《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款第（二）项规定的“违法分包”，中港建设公司是违法分包人。万泰隆公司对一标段工程中部分工程分包后的再分包给孙某的行为违反了《建筑法》第二十九条第三款“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，属于违法分包，万泰隆公司为违法分包人。孙某与万泰隆公司之间的分包合同因违反建筑法的强制性规定而无效，孙某系违法分包合同的承包人。《建设工程施工合同解释》虽提及实际施工人，但没有一个明确的规定，审判实践中一致认为，实际施工人指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，而不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”孙某作为实际施工人以违法分包人中港建设公司、万泰隆公司为被告提起诉讼，法院应当依法受理。

关于诉讼主体名称变更及公司被吊销营业执照后诉讼主体资格问题，法院认为，中港建设公司名称的变更，属于《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第七条规定的公司营业执照记载事项的变更，并不影响其对外债务的承担。万泰隆公司作为一人独资公司，在法定代表人罗庆山意外身故后，公司监事罗庆明根据《公司法》第五十三条的规定，仍应履行监事职责，成为公司实际负责人；公司被吊销营业执照后尚未进行清算，在办理注销登记之前公司法人资格依然存在，仍具有诉讼主体资格，依法行使诉讼权利并承担诉讼义务。

关于实际施工人工程量及工程价款认定问题，孙某主张的工程量得到了抓钩机驾驶员张某某和敖某某的证实、万泰隆公司的现场质量检查员于某的证实、《盘锦舾装码头南围堰工程工程量结算说明》印证、工程施工现场监督员的书面认可，万泰隆公司书面质证意见确认；李某某的施工记录及万泰隆公司的书面认可、原始施工记录、施工合同、工资表、工程方量单、收据、收料单等证据互相印证，且形成了一个完整的证据链条。根据《建设工程施工合同解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故对于本案孙某作为实际施工人所完成的工程量结算标准，可以参照中港建设公司与指挥部约定的标准结算，即参照中港建设公司的一标段工程《投标文件》约定的标准结算工程款。

案例注解

1.违法分包行为的认定及法律责任

（1）违法分包行为的认定

建筑工程的分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分再发包给其他的承包人，与其签订总承包合同项下的分包合同，总承包人仍然就总承包合同约定全部义务（包括分包工作部分）的履行，向发包单位负责。

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，以下行为为违法分包行为：一是总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再分包的。

综上，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分发包给具有相应资质的分包单位，但不得违法分包。

本案中，中港建设公司作为总承包单位，在《施工合同》既未有约定又未经建设单位指挥部同意的情况下，将一标段工程中部分工程分包给万泰隆公司，属于上述第二种情形的违法分包；万泰隆公司对一标段工程中部分工程分包后的再分包给孙某的行为，属于上述第四种情形的违法分包。

（2）违法分包的法律责任

《合同法》第五十二条第五款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《建设工程施工合同解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因违法分包导致建设工程施工合同的行为无效，人民法院可收缴当事人已取得的非法所得。

2.违法分包合同无效，实际施工人利益的保护问题

实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人多是违法分包合同的相对方，对于工程施工付出了大量人力物力，虽然施工合同因违法而无效，但是根据等价有偿原则，其请求支付工程价款的权利应得到保护。

《建设工程施工合同解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该条款规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利。

为解决《建设工程施工合同解释》第二十六条在实践中适用较为混乱的问题，最高人民法院在2011年全国民事审判工作会议中提出，“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查;不能随意扩大《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格依据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。

本案中，孙某作为万泰隆公司违法分包合同的承包人，即属于实际施工人的规定范畴，又实际雇用人员、租用机械、购买石料，对工程进行了实际施工，可以认定孙某是该工程的实际施工人。孙某以违法分包人中港建设公司、万泰隆公司为被告提起诉讼，法院应当依法受理。

3．建设工程施工合同无效但工程竣工验收合格，工程价款的给付标准问题

《建设工程施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

对实际施工人工程价款给付标准问题，审判实践中一般按以下标准确定：实际施工人与转包或违法分包人就结算价格有约定的，参照该约定计算实际施工人应得工程款；没有约定或超出约定范围的，综合考虑合同无效原因、双方过错、合同无效后折价补偿的基本原则（任何一方不能因合同无效而获得超出有效时的利益）、实际施工成本以及双方利益平衡等因素，可以适用转包或违法分包人与发包人之间约定的结算价格，计算实际施工人应得工程款。

 

 

作者： 大连海事法院锦州法庭副庭长  王永伟

编辑： 大连海事法院研究室法官助理  王  晶

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