建设工程施工合同工程量认定及工程款支付问题分析

关键词

建设工程施工合同 合同无效 工程款 工程量

问题提示

在当事人对工程量存疑又无签证等证据时，法院如何认定工程量？建设工程施工合同无效，承包人能否请求支付工程价款？实际施工人除可以向合同相对方主张工程款外，还可以要求谁承担责任？

裁判要点

1.当事人对工程量存在争议，虽没有签证等书面文件，其他试图证明工程量的证据，在经过庭审举证、质证等程序，并经法院审核足以证明具有真实性、合法性和关联性后，可以作为计算工程量的依据。

2.建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，法院应予支持。

3.实际施工人要求发包人、追加转包人或者违法分包人支付工程款，发包人需在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

相关法条

《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《建设工程施工合同解释》”）第二条和第二十六条第二款

案例索引

大连海事法院（2016）辽72民初173号案件

辽宁省高级人民法院（2017）辽民终1086号案件

基本案情

原告：南通港口建设工程有限责任公司（以下简称南通公司）

被告：中海工程建设总局（以下简称中海总局）

被告：中海工程建设总局大连工程建设局（以下简称中海大连局）

2009年，盘锦指挥部与中海总局订立《施工合同》，中海总局承包施工某地舾装码头一号泊位及引堤工程二标段工程。该工程的监理单位为天科事务所。中海总局将工程交给中海大连局（中海总局全资设立的独立法人）进行施工，双方之间无书面合同。

2009年5月17日，中海大连局与南通公司签订了《施工分包合同》，将舾装码头西扩区工程分包给南通公司施工，具体内容为棱体围堰和取砂吹填。合同约定了取砂吹填单价等相关事宜，尾页盖有南通公司和中海大连局的公章。

2009年7月21日，南通公司与和盛公司签订了《吹填砂工程分包合同》，南通公司将其承包的吹填砂工程分包给和盛公司，合同约定了取砂吹填单价等相关事宜。和盛公司派驻“和盛2”轮于2009年7月20日开始施工，2009年10月15日停止施工。南通公司与和盛公司于2010年3月6日签订结算单，载明和盛公司共完成挖泥方量845000立方米，工程款总额为8534500元。通过诉讼调解，南通公司最终向和盛公司支付工程款7865275.59元。

“和盛2”轮于2009年10月16日撤离施工现场，南通公司此后未继续进行其与中海大连局约定的吹填工程，其与中海大连局在施工过程中、施工停止后均未确认工程量。中海大连局盘锦工程处（中海大连局全资设立的独立法人）共向南通公司支付2282380元，包含修船款、油款、预付工程款等。施工过程中，中海总局、盘锦指挥部和天科事务所在《完成工程量进度报表》上盖章，记载吹填土方量。天科事务所亦出具施工监理工作月报记载工程量。盘锦指挥部、天科事务所相关负责人赵某某和《完成工程量进度报表》监理工程师李某某均出具证明称施工过程中无法测量实际工程量，《完成工程量进度报表》中的吹填量并非实际工程量，未在回填区进行实际测量，竣工验收后，按吹填区实际土方量计量总工程量。

就未完成的吹填工程，中海大连局盘锦工程处与中海大连疏浚处签订《施工分包合同》、中海工程建设总局（辽滨项目部）（中海总局在盘锦的办事机构）与中港公司签订《工程施工合同》，由中海大连疏浚处和中港公司进行吹填。中海大连疏浚处共挖泥4662463.3立方米，合同双方最终按照挖泥方量、10元/立方米的单价结算工程款。中港公司共挖泥4557376.2立方米，合同双方按照9.7元/立方米进行结算。

涉案工程全部完工后，中交设计院对吹填竣工工程量进行计算，计算吹填量为8084313立方米，实方量为7358347立方米，吹填总量（考虑固结、沉降、流失）为9507690.4立方米；计算吹填量为不考虑围堰影响的吹填区纳泥量，实方量为计算吹填量减去围堰隔堤扣除量；吹填总量（考虑固结、沉降、流失）指考虑土体自身的固结、地基上的沉降和吹填过程中的流失后的总工程量。经竣工决算，涉案吹填工程价款总计121412725元（16.5元/立方米×7358347立方米）。

南通公司认为，根据《完成工程量进度报表》，南通公司共计完成吹填量1156732立方米，计价款13880784元。中海大连局共支付南通公司工程款2282380元，其余款项11598404元至今未付。

中海总局认为，南通公司与中海大连局签订的施工分包合同，与中海总局无关，请求驳回南通公司的诉讼请求。

中海大连局认为，南通公司的挖泥工程量等于竣工图纸上载明的吹填总量－中海大连疏浚处挖泥方量－中港公司的挖泥方量，经计算为151458.4立方米，中海大连局向南通公司支付的预付款已经超过了南通公司应得工程款。

裁判结果

大连海事法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第二十六条第二款之规定，判决如下：一、中海大连局于本判决生效之日起十日内向南通公司支付工程款6111287元；二、中海总局对前述判决第一项的工程款向南通公司承担连带给付责任；三、驳回南通港口建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。

宣判后，中海总局和中海大连局提起上诉。二审作出（2017）辽民终1086号民事判决，驳回上诉，维持原判。

裁判理由

大连海事法院认为，中海大连局与南通公司签订了《施工分包合同》，将涉案码头工程发包给南通公司施工，南通公司已经进行了部分施工，中海大连局也向南通公司支付了2282380元款项，中海大连局与南通公司之间存在码头建造合同，中海大连局是发包人，南通公司是承包人。本案的争议焦点为：一、南通公司吹填的工程量及相应工程款；二、中海总局与中海大连局的法律责任。

    一、南通公司吹填的工程量及相应工程款

南通公司与中海大连局没有确认工程量。中海总局、盘锦指挥部、天科事务所辽滨监理部、曾任天科事务所盘锦监理区负责人的赵某某和在《完成工程量进度报表》中作为监理工程师签字的李某某均证明施工过程中无法测量实际工程量，也未在回填区进行实际测量，《完成工程量进度报表》和施工监理工作月报中的吹填量不能客观真实地反映实际完成工程量。南通公司未举证证明《完成工程量进度报表》载明的工程量是客观真实的，故法院对《完成工程量进度报表》和施工监理工作月报载明的工程量不予采信。

中海总局和中海大连局主张，南通公司的挖泥工程量等于竣工图纸上载明的吹填总量－中海大连疏浚处挖泥方量－中港公司的挖泥方量。因竣工图纸上载明的吹填总量（考虑固结、沉降、流失）非指工程挖泥总量，故法院认为此种计算方法不当。

南通公司将其从中海大连局承包的涉案工程转包给和盛公司，和盛公司完成的工程量即为南通公司的工程量。南通公司与和盛公司在结算单中确认挖泥方量为845000立方米，且南通公司实际支付了和盛公司的工程款，故对双方确定的工程量的真实性予以确认。在目前南通公司与中海大连局没有测量和确认工程量且现在亦无法再进行测量的情况下，本院参照结算单确定南通公司的挖泥方量为845000立方米。因南通公司与中海大连局合同约定的12元每立方米的单价系针对最终确定的实方量或吹填总量，而没有公式可将挖泥方量换算成实方量或吹填总量（考虑固结、沉降、流失），故需另行确定挖泥的单价才能计算南通公司的工程款。因南通公司与和盛公司签订的施工合同、中海大连局盘锦工程处与中海大连疏浚处签订的《施工分包合同》、中海工程建设总局（辽滨项目部）与中港公司签订的《工程施工合同》均系针对涉案工程签订的合同，且最终均用挖泥单价结算工程款，故参照这三个合同的挖泥单价确定南通公司的挖泥单价为（10.1+10+9.7）÷3=9.9333333元。南通公司施工工程相应的工程款为8393667元(845000×9.9333333)。

    二、中海大连局与中海总局的法律责任

中海大连局与南通公司订立《施工分包合同》，将涉案工程发包给南通公司施工。南通公司已经进行了部分施工，中海大连局未证明施工质量不合格。若《施工分包合同》有效，中海大连局应向南通公司支付已施工部分的工程款。若《施工分包合同》无效，依照《建设工程施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，中海大连局仍应向南通公司支付已施工部分的工程款。综上，本院对中海大连局和南通公司订立的《施工分包合同》的法律效力不予置评，无论其是否有效，中海大连局均应向南通公司支付已施工部分的工程款。中海大连局已向南通公司支付2282380元，还应向其支付6111287元。南通公司主张的超出此数额的工程款无事实依据，本院不予支持。

中海总局从盘锦指挥部处承包了某地舾装码头西扩区工程后，将涉案工程直接交由中海大连局施工，然后中海大连局又与南通公司订立《施工分包合同》，将涉案工程交由南通公司施工。故不仅中海大连局是南通公司所施工工程的发包人，中海总局也应认定是发包人。中海总局未证明其已经将南通公司施工部分的工程款足额给付了中海大连局，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，中海总局应在欠付工程款6111287元的范围内对南通公司承担连带给付责任。

辽宁省高级人民法院认为，中海大连局提交其委托辽宁兴隆工程造价咨询有限公司出具的一份咨询报告和中交设计院提供的施工设计图纸，拟证明南通公司最高实际施工工程量为171696.4立方米，中海大连局不拖欠南通公司工程款。因辽宁兴隆工程造价咨询有限公司不具备出具案涉建设工程的造价咨询资质，故二审法院对咨询报告不予采信；因施工设计图纸不是竣工图纸，无法反映竣工时的工程状态，亦无法作为计算工程量的依据，二审法院对图纸不予采信。二审法院认定原判认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

案例注解

1.建设合同施工合同中工程量认定及工程价款的计算

（1）工程量的认定

工程量的认定是事实认定，需要当事人提供证据予以证明。在建设部制定的建设工程施工合同格式文本通用条款部分，工程量作为合同重要组成部分，当事人一般都会约定。在实际施工中，工程量的确定，由施工人定期向发包方报告进度，发包方应进行核实，并按照工程进度分期支付工程款，工程监理要监督确认工程进度。理想状态下工程量由发包人和承包人双方工地代表形成的签证体现出来，但实践中，合同双方及监理很少按照合同约定规范操作，有时是因为行为主体规范意识淡漠，有时是工程性质导致在施工过程中无法准确确定工程量。本案中两种因素皆有。

在当事人对工程量的认定有争议时，根据《建设工程施工合同解释》第十九条，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。审判实践中，当事人提供的其他证据通常包括双方商量工程量方面的会谈形成的会议纪要，反映工程量变化的工程检验记录、双方往来电报函件、工程洽商记录、工程通知资料等等。

在当事人对工程量存在争议时，当事人还可以申请法院委托相关机构勘验评估工程量，但很少有当事人在施工停止后马上提出申请并实际勘验评估，故在勘验评估时现场与施工人停工时的状态会有不同程度的差异，若差异较大，评估结果也就不准确，不能反映客观的工程量。因此实践中，建议当事人通过申请诉前证据保全的方式，尽快通过法院委托相关机构勘验现场、评估工程量，这比在诉讼中申请勘验评估要更快、更准确。本案中，南通公司停工后，南通公司和中海总局、中海大连局均未通过勘验评估的方式确定工作量，中海总局、中海大连局又与其他施工人签订合同，完成了吹填工程，使得诉讼过程中已无法通过勘验评估的方式确定工程量，只能通过其他途径推算、推定。法院第一选择用总的工程量减去其他施工人完成的工程量，即可推出南通公司的工程量，但是，建设工程施工合同履行周期长，施工过程复杂。中海总局和中海大连局与其他施工人确定的是挖泥工程量，工程整体竣工后确定的是吹填总量，吹填总量既非挖泥总量，亦不能换算成挖泥总量，故无法用上述方法计算得出争议工程量。最终，法院只能参照南通公司与实际施工人的结算单确定工程量。

（2）工程价款的计算标准

《建设合同施工合同解释》第十六条规定了工程价款的计算标准，根据该条规定，首先如果当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；其次如果因涉及变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对工程款无法达成一致，可以参考签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款；再次，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收后为不合格工程，应按无效的处理原则计算工程款。审判实践中，当无法运用当事人约定的合同单价计算工程价款时，法院也可参考涉案工程其他施工人的合同单价确定当事人的工程单价。

实践中，当事人通常会在建设施工合同中约定工程单价及工程价款的计算方式。工程单价发生纠纷常见于两种情况：第一，如本案，合同约定的单价是吹填单价，但因无法确定吹填量故无法适用吹填单价，需要另行确定挖泥单价。此时法院基本参照合同履行地市场类似工程的挖泥单价据以确定。第二，施工人中途停工，此时，发包方不同意按照当初基于整体施工约定的单价计算工程款。此时施工人需提供证据证明其主张。

2.建设工程合同无效，工程款的支付

《合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定：“总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”根据该条款规定，法律禁止承包人将建设工程全部转包或转包、分包给不具备相应资质的单位或再分包或将主体工程分包等行为。《建设工程施工合同解释》第四条规定，非法转包、违法分包合同无效。虽有上述规定，实践中仍不乏总承包人将全部工程转包给他人或分包单位将其承包的工程再分包的现象存在。本案亦是此种情况的典型代表。首先，中海总局从盘锦指挥部处承包了某地舾装码头西扩区工程后，没有自行完成建设工程主体结构的施工，将涉案工程直接交由中海大连局施工。中海大连局是中海总局全资设立的法人，二者是不同的法律主体，各自独立，中海总局的行为违反了效力性强制性规定，其与中海大连局之间的合同应认定无效。其次，中海大连局将部分工程分包给南通公司，南通公司又将其承包的工程再分包给和盛公司，南通公司的行为亦违反了效力性强制性规定。

建设工程合同无效，工程款应如何支付，《建设工程施工合同解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，部分案件对建设工程合同的效力不予置评，因为无论是否有效，工程竣工验收合格的承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款。

3.转包或违法分包中实际施工人如何追索工程款

建设工程合同纠纷中，在涉及层层转包或违法分包时，主体关系混乱。发包人将工程发包给总承包人，总承包人将自己承包的工程转包或违法分包给工程分包人，分包人又将工程分包给实际施工人，在这种层层转包或违法分包情形实际施工人可向谁主张工程款？根据《建设工程施工合同解释》二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条规定可以从三个方面理解，其一实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。这是没有争议的，就是说实际施工人以他的合同相对方为被告起诉，这是最正常的。其二实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当受理，此时为了保障实际施工人的利益，实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。其三发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，这是对发包人承担的责任做出了限定，并不要求发包人对所有的欠款承担责任。

本案中，盘锦指挥部是发包人，中海总局是总承包人。中海总局基于其与中海大连局的关联关系，直接将承包的工程整体交由中海大连局施工，双方之间无书面合同，无施工资料。中海大连局作为分包人，将部分工程分包给南通公司。南通公司又将工程转包给和盛公司，和盛公司是实际施工人。南通公司要求中海大连局和中海总局承担连带责任，但无法提出准确的法律依据。能否适用《建设工程施工合同解释》第二十六条第二款规定呢？和盛公司虽然是实际施工人，但在南通公司和中海大连局的合同纠纷中，也可以将南通公司认定为实际施工人。该条款涉及发包人、转包人和违法分包人，故该条款中的发包人不是指分包合同或转包合同的发包人，是指更上一级的发包人或者总发包人。本案中，将中海大连局的上一级中海总局认定为该条款的发包人，判令其在在欠付工程价款范围内对南通公司承担连带给付责任。

  

作者：大连海事法院海事庭四级高级法官 武寒霜

编辑：大连海事法院研究室法官助理 王晶

 

责任编辑：研究室