大连海事法院发布《海事案例参考》第十三期
大连海事法院发布《海事案例参考》第十三期
建设工程施工合同中发包人的责任认定
——上海中昌航道工程有限公司诉丹东航道工程局有限责任公司、丹东港集团有限公司航道、港口疏浚合同纠纷案
关键词
航道疏浚 施工资质 实际施工人 补充给付责任
问题提示
建筑工程施工合同中，如何认定“实际施工人”，发包人对“实际施工人”承担何种责任。
裁判要点
“实际施工人”在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中被定义为:“无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人”。总承包人欠付工程款时，发包人中在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
相关法条
《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
案例索引
一审：大连海事法院（2018）辽72民初190号（2018年10月9日）
二审：辽宁省高级人民法院（2019）辽民终264号（2019年5月21日）
基本案情
2014年3月1日，上海中昌航道工程有限公司（以下简称上海中昌）与丹东航道工程局有限责任公司（以下简称丹东航道工程局）签订《丹东港航道疏浚工程施工合同》。合同约定：上海中昌投入“新海虎8”及“中昌浚16”耙吸式挖泥船,进行丹东港大东港区航道疏浚工程分包施工，工程单价为10.5元/立方米。2014年4月16日，丹东海事局发布丹海事（2014）航字第3号《航行通告》指明：丹东港集团系丹东港大东港区航道疏浚工程的建设单位，丹东航道工程局系施工单位，施工时间为自2014年4月16日至2014年12月25日。通告中还列明了包括上海中昌所属船舶在内各疏浚船舶的施工范围。2015年8月28日，上海中昌与丹东道工程局就《丹东港航道疏浚工程施工合同》的履行情况共同出具《丹东港航道疏浚工程（中昌2014年分包工程）工程结算书》，一致确认上海中昌完成工程总量为8 264 573立方米，工程价款总额为87 292 256元，扣除应扣款项36 411 250元，丹东航道工程局应向上海中昌支付50 881 006元。2015年9月30日及2016年2月1日，丹东航道工程局分别向上海中昌支付了5 000 000元及8 000 000元工程款，余款至今未付。丹东航道工程局营业执照记载其经营范围：承担航道工程、港口工程、丙级设计：航道工程施工（二级），航道工程测量，航务工程施工（二级）。
上海中昌诉至法院，请求判令被告丹东航道工程局支付工程款37 881 006元并支付违约金1 000 000元以及支付自2015年9月28日起至法院判决要求支付之日止按照中国人民银行规定的同期货款利率标准计算的延迟付款利息。被告丹东港集团对上述诉讼请求承担连带责任。
丹东航道工程局辩称：对于上海中昌第一项诉讼请求工程款金额无异议,但对其第二、三项诉讼请求不予认可。双方已经履行合同，上海中昌请求违约金赔偿没有事实依据。上海中昌主张丹东港集团承担连带责任无事实依据。迟延付款利息应自起诉之日起计算。
丹东港集团有限公司（以下简称丹东港集团）辩称：上海中昌是合法分包人，而非实际施工人。丹东港集团与上海中昌之间无任何合同关系，根据“合同相对性”原则，上海中昌不具有请求权基础。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条，发包人承担的是补充责任，而非连带责任。
裁判结果
大连海事法院于2018年10月9日作出大连海事法院（2018）辽72民初190号民事判决：一、被告丹东航道工程局有限责任公司于本判决生效后十日内给付上海中昌航道工程有限公司工程欠款37 881 006元及此款自2015年9月28日起至本判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期货款利率计算的利息；二、被告丹东港集团有限公司对上述第一项判决内容在其欠付丹东航道工程局有限责任公司工程价款范围内承担补充给付责任；三、驳回原告上海中昌航道工程有限公司的其他诉讼请求。
被告丹东港集团有限公司不服一审判决，提起上诉。辽宁省高级人民法院于2019年5月21日作出辽宁省高级人民法院（2019）辽民终264号民事判决：驳回上诉，维持原判。
裁判理由
大连海事法院认为：本案系航道疏浚合同纠纷。国家相关法律及行政法规规定了承包各建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。丹东航道工程局营业执照记载的经营范围为航道施工(二级),其可允许承揽工程的施工范围与涉案总工程不符。丹东航道工程局超越资质订立合同,符合《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》（以下简称《建设施工解释》）第一条第一项规定的合同无效情形。在合同无效的前提下，双方应承担的是合同无效的法律后果。上海中昌无权就对方履行合同过程中违约行为主张违约金，因此，法院生效判决驳回了上海中昌关于违约金的诉讼请求。
上海中昌与丹东航道工程局之间的施工合同无效，上海中昌属实际施工人。丹东港集团未能就其与丹东航道工程局之间的工程结算情况提交任何证据，视为举证不能，应认定丹东港集团与丹东航道工程局未就工程全部价款结算并履行完毕。根据《建设施工解释》第二十六条第二款的规定，丹东港集团作为发包人，只在欠付工程价款范围内对上海中昌承担责任。丹东港集团对丹东航道工程局欠付的37 881 006元工程款以承担补充给付责任为宜。
辽宁省高级人民法院认为：丹东航道工程局具有航道工程施工二级资质，上海中昌公司的资质是三级。根据《建筑业企业资质标准》4.4.2规定，航道工程施工二级资质可承担的疏浚工程为600万立方米以下或陆域吹填工程；4.4.3规定，航道工程施工三级资质可承担的疏浚工程为300万立方米以下或陆域吹填工程。本案签署的施工合同中暂定工程量为900立方米，实际确认的工程量为826万多立方米，均明显大于600万立方米，属超越了资质等级承包工程，根据法律规定，应当认定案涉合同为无效合同。原审相关意见依法有据，应予支持。
丹东航道工程局与上海中昌公司签订施工合同无效，上海中昌公司系低于法定资质的施工企业，属于实际施工人，故对丹东港集团关于上海中昌公司不是实际施工人的主张不予支持。
丹东港集团虽主张其不欠丹东航道局案涉工程工程款，但其又称与丹东航道局签订过更多工程合同，双方之间工程结算看不出哪个工程的工程款已经结清。丹东港集团持有案涉工程款结算情况的证据却无正当理由拒不提供，上海中昌公司主张该证据的内容不利于丹东港集团，可以依法推定丹东港集团欠付案涉工程价款，其数额可以丹东航道局欠付上海中昌公司工程款数额为限，故丹东港集团的上诉主张依法无据，不予支持。因此，判决驳回上诉，维持原判。
案例注释
一、违约金罚则的法律适用问题
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由此可知，违约金罚则一定发生在合同一方违约的情况下。
本案中，上海中昌与丹东航道工程局之间的合同约定：“合同签订后双方应严格履行合同，如有单方违约不履行合同，违约方应赔偿守约方经济损失100万元违约金。”该约定旨在双方合同合法有效且依约履行前提下防止一方违约而订立。丹东航道工程局超越资质订立合同导致合同无效，应承担的是合同无效的法律后果而非违约责任。
二、“实际施工人”的界定因素及发包人的责任范围
《建设施工解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。
该条实际上突破了合同的相对性，实际施工人在符合一定条件下可向发包人主张权利。在界定“实际施工人”时，应着重考虑以下因素：1.实际施工人系转包、违法分包、借用资质等无效合同的合同主体。《合同法》的“施工人”是有效建设工程的合同主体，不包括非法转包和违法分包的承包人，实际施工人是无效合同的承包人。即《建工司法解释》创立“实际施工人”的初衷在于解决农民工工资的拖欠问题，一开始就是与“无效合同”密不可分的施工合同主体。2.实际施工人是实际完成施工的民事主体。实际施工人的概念界定，重点应落实到“实际”二字，在多层级转包、违法分包中，实际施工人应当落实到实际完成施工的民事主体，认定实际施工人时可考虑从人工、资金、机械设备租赁与置办、材料物资购买四方面考虑相关主体是否对项目施工进行实质性投入。
司法实践中，应当准确把握“实际施工人”的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围，并严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承担人、发包人提起的民事诉讼。同时，根据《建设施工解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非无限的连带责任。
三、合同相对性及其突破的法律思考
合同相对性是指合同主要在特定的合同当事人之间发生效力，对于合同之外的第三人不应当具有约束力。也就是说，合同当事人一方能基于合同向对方提出请求，不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。
随着社会经济的发展，交易关系的复杂化增加了合同当事人的不确定性。为更好地保护债权人和第三人的合法权益，我国在司法实践中对合同相对性原则有所突破，合同相对性理论得到进一步发展和完善。史尚宽先生曾言：由个人自觉，及于社会自觉，契约之意义及价值，渐自社会立场加以重估，因而，法律应该确立以合同相对性原则主体，同时，承认合同相对性的突破，更加充分、完善的保护财产的流转。确立这种模式的意义，一方面在于加强债权的保护，扩张债的效力，促进合同的有效履行，提高民事交易效率，有利于社会财富增长和社会进步；另一方面，在债的关系与社会其他关系的互动层面上，由极端地强调合同自由，尊崇意思自治不受干预，转变为兼顾社会公正，更加注重合同当事人与第三人利益，社会利益的合理平衡。
【作者】大连海事法院东港法庭法官 王 蕾
【编辑】大连海事法院研究室法官助理 黄训达