海诉法修改引入海事对物诉讼理论的价值基础与实现路径

海诉法修改引入海事对物诉讼理论

的价值基础与实现路径 

郝志鹏^﹡

（大连海事法院，辽宁大连  116001）

摘要：作为海事法的重要理论基石，海事对物诉讼理论对海事法体系的形成与发展具有独特而显著的历史影响力。从最初的混沌一体到因大陆法系和英美法系殊途前行引发的理论嬗变，大陆法系海事法法理逻辑体系中海事对物诉讼理论出现了真空式缺位。虽然法德两国学者基于诉的利益理论创设出物上请求权进行补位转圜，但仍无法弥补海事对物诉讼基础理论缺乏对大陆法系海事法的缺憾和不足，特别是在程序法领域。同时，随着《北京船舶司法出售公约》等海事国际条约的丰富发展，基于国际法国内履约的实践需求，客观上促使大陆法国家海事法制度需要在实然层面对海事对物诉讼予以部分承认与执行。我国海事法体系正处于几十年未有之大变革时期，在《海事诉讼特别程序法》启动修改之际，建议考虑通过重新引入海事对物诉讼理论推动国内海事法理论创新，进而引领法律制度创新。具体而言，可以重点就海事诉讼司法管辖和海事请求保全两项程序性法律制度予以推进革新。

关键词：海事对物诉讼；海诉法；海事诉讼司法管辖；海事请求保全

理论是实践的先导，对于海事法律制度来说，海事对物诉讼理论是海事法体系形成与发展的重要理论基石。回溯其历史脉络可以发现，因大陆法系与英美法系的殊途前行，海事对物诉讼理论大致经历了从混沌一体到非对称演进的发展历程。其中大陆法系海事对物诉讼理论的真空式缺位，一定程度上推进了物上请求权的理论发展，但仍无法弥补海事对物诉讼基础理论缺乏对大陆法系海事法的缺憾和不足。适逢我国《海事诉讼特别程序法》修改之际，借鉴海事国际条约开放共融理念引入海事对物诉讼理论，将对海事诉讼司法管辖和海事请求保全两项程序性法律制度的修订完善产生积极的促进作用。

一、海事对物诉讼理论的历史脉络

（一）混沌一体时期

海事对物诉讼理论的历史起源存在罗马法起源说、英国法起源说、中世纪海法惯例起源说的观点分歧。其中，罗马法起源说又存在对物诉讼权利客体说和对物诉讼诉讼结构说，前者可追溯至罗马王政时代古代罗马法“王法”（leges regiae）的所有权保护之对物誓金之诉、公元前3世纪末期至公元前2世纪初的所有权衍生权利保护之对物权之诉和善意占有保护之普布利奇安之诉；后者则包括罗马共和早期的《十二表法》中的誓金之诉（分对物誓金之诉与对人誓金之诉）与指定派遣法官之诉、通知返还之诉、拘禁之诉和扣押之诉五大法定诉讼类型，即所谓的五种“法律诉讼”（legis actiones），以及发轫于罗马共和中期源于裁判官的司法实践的“程式诉讼”（processo per formulas），如原物返还之诉、请求返还之诉、出质人之诉和质权人之诉。

英国法起源说可分为罗马法对物诉讼理论借鉴说、英国普通法不动产权利之诉起源说和反不出庭程序说。罗马法对物诉讼理论借鉴说主要基于12至13世纪文艺复兴在法律领域的表现和成果，罗马法的复兴对欧洲许多国家的政治和法律制度产生了深刻影响，包括“诺曼征服”后的英格兰教会罗马法。法史学家R·C·范·卡内冈（RC Van Caenegem）认为“已经成为英国生活真正标志的普通法，起初根本不是英国的，它是一种由具有欧洲大陆血统的国王和法官发展成为英国制度的欧洲大陆封建法。”英国普通法不动产权利之诉起源说主要源于英国历史法学派的代表人物梅特兰（Frederic William Maitland）。梅特兰认为，以令状制度为核心的诉讼法是英格兰法律制度的核心，作为英格兰最古老的法院之一，领主法院的建立完全是“占有土地即拥有管辖权”封建原则的具体体现。反不出庭程序说与部分法律史学家对罗马法的历史考据有关，他们在中世纪晚期或现代早期的判例法中没有发现迹象表明存在任何类似于船舶优先权或船舶拟人化的东西是海事法院启动船舶对物诉讼的必要条件。相较于罗马法对物诉讼起源说，一些法律史学家认为，发展于中世纪欧洲大陆的诉讼财产保全以迫使被告出庭应诉的程序，可能是海事对物诉讼的真正起源，其中古代英国《海事黑皮书》（Black Book of The Admiralty，又译《海军部黑皮书》）中的反不出庭程序（Processus Contra Contumacem）可以作为该学说的直接证明。

中世纪海法惯例起源说则以《罗得海商法》《阿玛菲海法》《奥列隆惯例集》《康索拉度海法》《维斯比海法》和《汉萨海法》为代表，认为一般海商法（lex maritime）的发展并非基于实在法，而是源于商船习惯法，这些习惯法对现代海商法的型塑产生了深刻的影响。作为海商法的基础理论之一，海事对物诉讼亦可在中世纪海法惯例的历史足迹中，寻觅到其原始足迹。如《罗得海商法》中的“物”法篇、《阿玛菲海法》中的船货法、《奥列隆惯例集》中的船舶法与救助法，等。

（二）非对称演进时期

到了近代，随着大航海时代的到来和资本主义兴起带来的法哲学领域的巨变，海事对物诉讼理论基于大陆法系和英美法系的构建形成发生了嬗变。

大陆法系基于“诉权-请求权”的体系化理论视阈对罗马法对物诉讼理论予以继受的基础上进行了创新发展，萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）的实体诉权法理论、温特沙伊德（Bernhard Windscheid）的诉权剥离理论、德根考布（Degenkolb）和奥斯卡·彪罗（Oskar Bulow）的抽象公法诉权论以及赫尔维格（Hellwig）和阿道夫·瓦赫（Adolf Wach）的法律保护权理论共同搭建起了近代大陆法系以“权利保护”为核心的对物权理论。

英美法系则以英国法为蓝本，在参考罗马法对物诉讼本源理论的基础上，重点吸收中世纪海事商事习惯法中的立法成果，以《海事黑皮书》（Black Book of The Admiralty）为开端，以普通法的“权利救济”理念为核心，以法律拟制和船舶“人格化”理论为表征，逐步形成了具有自体化特征的独具特色的海事对物诉讼理论体系；美国法在承继英国海事法模式的基础上，依据联邦宪法获得独立管辖权后，吸收民法和海事商事习惯法的相关观点，以准对物诉讼和择地行诉限制作为海事对物诉讼理论的补充，形成了对物诉讼与对人诉讼并存的制度设计。对于中世纪海事商事习惯法来说，因为缺乏行政权威的持续性维系和商事贸易中心的持续变幻，海事商事习惯法呈现出明显的波动性特征，因此被两大法系进行了选择性地承继和融合。

近现代大陆法商法体系的形成与海事商事习惯法密切相关，因为海事商事习惯法的存在和海事商事贸易的客观需求，欧洲大陆在近代曾建立起专门的海事法庭体系，但依赖于王权扩张兴盛一时的海事和商人法庭最终却逐步丧失了其独立司法地位，被纳入到了国家统一的民商事国际司法体系之中。作为大陆法海商法发展史的缩影，法国1681年《海事法令》（Ordinance of 1681）和法国海事法庭最终都在历史的发展进程中被《法国商法典》和民商事法律体系所吸收融合。德国商法在承继和借鉴《法国商法典》的基础上，结合《汉萨海法》时期形成并留存于德国本土吕贝克、马格德堡、汉堡等城市的商事习惯法（如《吕贝克法》《汉堡船舶法》等），形成了具有德国特色的商法体系和商事法庭，并最终制定形成了具有广泛影响力的《德国商法典》，其海商法作为《德国商法典》的一部分被独立成编。

及至当代，伴随着法典化运动的持续拓展和海事商事贸易全球商事份额的重要性递减，大陆法系海事对物诉讼理论进入全面势衰期，并在程序权利领域谋求新的转进。以法、德两国的对物诉讼理论演进为例，法国法以雅各布斯·德·拉瓦尼斯（Jaques de Recigny）、波蒂埃（J. Pothier）、欧利尤（Hauriou）、狄骥（Duguit）、维左兹（Vizioz）、耶兹（Jèze）、莫杜勒斯基（Motulsky）等学者的观点为理论指导，以《法国民法典》和新《法国民事诉讼法典》为制度依托，构建起不同于法国传统上实体权利与诉权不予区分的新诉权体系，对对物诉权进行了重新解构，并基于诉的利益视角对保全性诉讼、紧急审理程序和船舶扣押进行了解读与规范；德国法以伊曼努艾尔·康德（Immanuel Kant）、拉伦茨（Larenz）、温特沙伊德（Windscheid）、赫克（Heck）等学者的观点为理论指导，以《德国民法典》和《德国民事诉讼法》为制度依托，以实体与程序、债权与物权的双重二元体系为基本框架，构建起新的物上请求权理论体系，并以物上请求权的视角对保全程序（包括船舶假扣押）进行了解读与规范，并最终促使2013年《德国商法典》海商编的重新修订。

（三）海事国际条约的分歧弥合作用

在英美法的传播与承继过程中，加拿大、南非、澳大利亚和香港等国家和区域都对英美法下的海事对物诉讼理论进行了局部性的本土化改良和创新，其中尤以南非关联船扣押制度的形成的冲击最为明显，进一步加速了对人诉讼引入传统海事对物诉讼理论的进程，并对相关国际法的制定产生了深远影响。因海运商事问题的全球化特征，针对两大法系间关于海事对物诉讼的争议与分歧，联合国国际贸易法委员会和国际海事委员会先后制定了扣押船舶系列公约和船舶优先权系列公约。就扣押船舶系列公约来说，通过1952年和1999年的两次修订，先后对扣押船舶海事请求权、当事船舶海事请求权人、姊妹船扣押制度、禁止重复扣押原则及例外、扣船法院实体管辖权的争议处理等问题进行了规定。船舶优先权系列公约则通过1926年、1967年和1993年三次修订，对海事对物诉讼理论的核心问题——船舶优先权制度的各类争议进行了妥协式的调和处理。此外，船舶碰撞系列公约、海事赔偿责任限制系列公约和《北京船舶司法出售公约》的先后制定或洽谈，对缓和两大法系间海事对物诉讼理论的分歧和争议起到了积极的促进作用。

二、对物诉讼理论基础缺位对大陆法系海事法的桎梏

（一）大陆法系对物诉讼自体性理论的裂变

尽管对物诉讼的“罗马法起源说”得到了众多大陆法学家以及部分英美法学者的支持，但毋庸讳言的是，经过法国、德国等大陆法国家对罗马法的承继与解构，除了个别国家（如奥地利）仍保留着人法与物法二分的民法体系结构外，大多数大陆法系国家均选择分别承继法国和德国的立法体例，大致采取人法、物法与债法的三分立法体系。更为重要的是，随着商法和诉讼法的独立法典化，传统罗马法中民商合一、程序权利与实体权利合一的立法思想脉络，已被完全改变。取而代之的则是以德国法为代表的“诉权——请求权”二元理论结构体系。

法国法虽然并未如德国法一样对实体权利（le droti）和诉权（l‘action）进行明确划分，但自1976年法国新民事诉讼法典生效以来，法国法已实际上在诉权划分领域受德国法的显著影响。尽管在法国民事诉讼法理论中，仍有对人诉权（action confessoire）、对物诉权（actions réelles）和混合诉权（actions mixtes）之分，但其与罗马法中对人之诉和对物之诉的自成体系相比，已更多的侧重于实体权利层面的认定与探讨，且更多的基于“物权”的话语表达体系，而非基于“物”的客体本身。到了德国法，更是连对人诉权、对物诉权这一基本分类模式亦基本摈弃，代之以债权请求权和物权请求权的新分类体系。即使偶有对物权之学理表述，亦属于实体物权权利保护层面的权利理论探讨，与罗马法对物诉讼理论的自体性本源理论相去甚远。

在大陆法的传播、继受和移植过程中，因语言理解差异和法律文化语境的不同，对物权的定义和内涵又进一步发生了异变，被赋予了更加多元化的内容。首先，对物权被认为是一种针对物本身的权利，对应的对人权则是以人为对象的权利。其次，对物权被认为是一种具有支配性的权利，且该种权利的行使是由权利人自己的直接支配来实现，与之对应的是请求他人履行方能实现的请求权，亦即支配权与请求权的划分。第三，对物权被认为是一种对世权，即其权利范围作用于除权利人之外的所有人，反言之，即不仅是相对人，任何第三人都不得侵犯权利人的对物权。第四，对物权被认为是一种绝对权，即权利人享有绝对的对物控制权，对应的概念是相对权。第五，对物权即物权，有学者认为对物权向物权的转化是由于日本民法在法律继受过程中将“对物权”省略翻译为“物权”，亚洲国家在继受和移植日本民法时一并将“物权”的用法予以承继。同时，因德国法下债权与物权的对立，债权就取代对人权，形成了亚洲国家大陆法立法体例债物二分的立法体例。亦有学者认为，德国法下得“对物权”是包括有体物、无体物以及其他具有财产意义的物的广义概念，而“物权”指向之物特指有体物，“对物权”是“物权”的上位概念。可以说，当下大陆法中的对物权或对物诉权，已成为以物的实体权利为核心的物法体系的概括表达，并无具体的法定诉讼程序予以支撑。

（二）大陆法国家中世纪海事商事习惯法的一般商法化

除了罗马法的对物诉讼自体性理论外，中世纪海事商事习惯法亦是大陆法系对物诉讼的重要法律渊源。无论是《罗得海商法》《康索拉度海法》还是《汉萨海法》《海事法令》，其形成与发展均离不开欧洲大陆各沿海城市商人团体在长期跨境贸易过程中形成的商事习惯法的支持和推动，即使是英美法下海事法律体系的形成，亦汲取了大陆法国家中世纪海事商事习惯法的诸多营养。但在大陆法系形成的历史进程中，以《法国商法典》和《德国商法典》的形成和发展为标志，以海事商事习惯法为主要内容的大陆法国家海商法，逐步被逻辑体系更为严谨、适用范围更为广泛的一般商法所吸收和取代，仅以单行条例（如法国）或设立商法典海商编（如德国、日本和韩国）的方式予以部分保留。同时，基于整个民商法权利逻辑体系和法律用语一致性的考量，大陆法国家民商法体系中的海商条例或海商编更多的体现整个法律体系的逻辑内涵，海事海商法大多以民商特别法的方式予以定位，是故传统海事海商习惯法中与现当代大陆法民商法体系不一致的地方，要么予以直接清除，要么予以异化改造，最终形成了大陆法系海商法的民法化特征。也直接导致海事国际公约在确定相关条约内容时，各国参会代表经常会就同一用语的概念和内涵产生较大分歧。对于“对物诉讼”来说，因为民商法法律体系中“对物诉讼”概念和程序的“消亡”，直接导致商法体系语境下大陆法国家海商法成文法中“对物诉讼”传统的“消失”。同时，因为海商法体系的自体性和全球化特征，大陆法国家的海商法律适用仍需要遵循国际通行的一些海事海商准则，例如船舶扣押管辖、船舶优先权制度和海事赔偿责任限制等，而为了与这些国际通行制度相衔接，不可避免的会遗留以船舶为中心的实体法和程序法予以配套保障。因此，在大陆法国家的司法裁判实践中，当责任人身份未明时，仍可以见到以船舶为责任被告的诉讼体例，例如船舶扣押令、海事强制令等。

（三）大陆法系对物之诉和对物权对物诉讼理论基础的正当性检视

从古罗马法时期的诉讼分类开始到现当代大陆法的诉权-请求权体系和法典化运动，“权利”始终是罗马法以下法律体系的基础概念和核心诉求。从前文所述罗马法对物诉讼理论的历史发展脉络来看，古代罗马法时期所有权保护之对物誓金之诉的保护客体为所有权，所有权衍生权利保护之对物权之诉的保护客体为所有权衍生物权，善意占有保护之普布利奇安之诉的保护客体为善意占有权，对物誓金之诉和原物返还之诉的保护客体为所有权和正当占有权，通知返还之诉为金钱债权，请求返还之诉的保护客体为债权和物权，出质人之诉和质权人之诉的保护客体为质押或抵押权。近现代大陆法诉权-请求权理论体系构建时期实体诉权的保护客体为实体权利，请求权保护的客体为民事程序权利，抽象公法诉权的保护客体为原告判决请求权，法律保护权的保护客体是有力判决请求权，对物请求权的保护客体是各项具体物权（如所有权、地役权）和不作为债权（转化为金钱债权），物权请求权的保护客体是所有权、地上权、地役权、用益权、抵押权等具体物权，保全请求权的保护客体是对人执行权和对物执行权。当代大陆法法典化运动时期对物诉权保护的客体为提起所有权、地役权、用益权、抵押权、质押权和留置权等实体权利之诉的法律行为的权利，物上请求权保护的客体为实现物权的权利。

从上述“物”之权利体系的历史演进过程可以看出，“权利保护”，尤其是“实体权利之保护”是罗马法以下大陆法系对物之诉和对物权对物诉讼理论的关键核心，无论诉的名称和种类如何变幻，以“权利保护”为核心的理论内涵从未改变。即使是当代大陆法法典化运动将程序诉权从诉权体系中剥离出来，其存在价值亦是依附和服务于“实体权利保护”这一不变奥义。从这个角度来理解纯正对物诉讼理论在罗马法以下大陆法系的势衰，就不难得出如下结论：第一，“物”与“诉讼”相比，“物之权利”而非“诉讼权利”是罗马法以下大陆法系对物诉讼理论的核心关切；第二，“对物”追求的是“对物之权利”而非“对物之责任”；第三，“对物诉讼”实际上包含了“对物请求程序之诉”和“对物请求实体之诉”两部分内容，海事对物诉讼仅是“对物请求程序之诉”中的一个细小分支。

三、海事对物诉讼理论国内法借鉴的现实意义

（一）明确海事诉讼司法管辖的法理依据

1.国内法海事诉讼司法管辖的理据现状

第一，权力理论。权力理论的正当性基础源于国家主权理论，司法管辖权一直被广泛认为是国家主权权力在司法管领权领域的具体体现。这种基于属地化的权力控制认定，实际上是基于陆地法的传统认知，在陆地法的语境下，一国主权权力范围内所及人或物，均应置于主权权力控制管辖之下，谓之为权力理论。具体到海事司法领域，在权力理论的支持者看来，海事诉讼司法管辖权是国家主权在海洋和海事领域行使主权权力的具体体现，并进一步因海权论的重新解读和重视而被赋予了更多的政治期许。中国法对于权力理论有着深厚的历史基础，《诗经·小雅·北山》曰：“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”就是中国历史文化中关于权力理论管辖思想的典型例证。基于陆地法权利理论管辖思想在海洋和海事领域的应用和拓展，主权权力视角下的海事诉讼管辖体系构建观点支持者颇多，但争议亦较为明显，支持者多为传统民法学者，持异议者则多为海事法和国际法学者。

第二，程序理论。国内法程序理论的形成和实践与英国法下的程序理论完全不同。前者完全根源于大陆法系职权主义诉讼模式，认为诉讼的终极目的是在法官实际指挥和控制整个诉讼过程的前提下，追求诉讼案件的实质正义，诉讼管辖作为启动诉讼进程的首要步骤，其根本作用在于方便司法机关和法官根据原告的诉请选择最为适当的管辖方式以实现诉讼案件的公正结果。从一定程度来看，国内法的程序理论与权力理论的基础理念密不可分，其根本驱动仍是司法机关和法官代表的公权力在实现管制权的过程中对案件当事人权益、社会秩序与公益价值的主动维护。总的来说，国内法的管辖程序理论中“地”的因素较为突出，英美法的管辖程序理论中“人”的因素更为明显。对于海事诉讼管辖来说，造成的直接后果是，国内海事诉讼管辖十分注重于主权权利和领土的概念和范畴，但因海事和海洋主权权利界定的复杂化和政治化，导致海事诉讼管辖的国内适用与域外适用界限模糊，国际争议不断。同时，英美法系对于“人”的因素的过分扩展，不仅冲击了传统海事对物诉讼的立本之基（船舶“人格化”理论），也直接推动了盎格鲁-撒克逊法律体系在国际法领域“长臂管辖”的泛滥，引发世界各国的诟病和不满。

第三，权益理论。权益理论是在权力理论的基础上发展起来的以权利导向替代权力导向的理论新说。一般认为，中国的“权力——权利”观转向的鲜明标志在于权力本位宪法到权利本位宪法的转变。而权利本位宪法的确立与中国“依法治国”战略的提出及“法制”向“法治”、“人治”向“法治”执政理念的转换密不可分。党的十八大以后，习近平总书记在总结提炼党和国家长期法制建设、改革和发展实践中的理论和实践经验，创新性的提出了以人民为中心的习近平法治思想，进一步对“法治”理念的内涵和外延进行了充分扩展，法律之治、良法善治、和谐秩序、文明表征成为习近平法治思想中“法治”理念的新注解。在此背景下，随着中华民族伟大复兴中国梦、“一带一路”建设、海洋强国战略等国家重大理论与制度创新的不断提出与实施，以人民权益和国家利益为中心的权益理论逐步取代传统的权力理论成为指导中国司法体系改革的核心理论驱动。权力理论和程序理论视角下的某一方面的政治利益、行政利益、商业利益或社会利益被更为广泛的人民利益、民族利益和国家利益的综合理念所取代。对于海事诉讼管辖来说，外在表现就在于职权主义诉讼模式下的属地管辖核心体系已经大幅吸收当事人主义诉讼模式的相关理念，最低限度联系、协议管辖、国际礼让、对等司法、国际协作等原则和理念正被越来越多的应用于国内和涉外司法实践，制度体系改革带来的司法实践大发展正在倒逼海事诉讼管辖理论体系实现进一步的有效整合和理论创新。

2.国内法海事诉讼司法管辖理论存在的问题

第一，理论创新滞后于实践发展。党的十八大以来，在海洋强国战略的指导下，发展海洋经济、保护海洋环境、维护海洋权益、保障海上安全成为中国涉海战略的重要内容。海事司法因海而生、向海而兴，是国家经略海洋、管控海洋的重要组成部分，承担着维护国家海洋权益、服务保障国家战略、繁荣海洋产业经济、保护海洋生态环境等重要责任与使命。最高人民法院于2015年正式提出建设国际海事司法中心目标后，通过加强海事司法为国家海洋战略目标的实现提供助力成为新时代司法工作的新任务和新课题。因此，最高人民法院自2016年起先后颁布了《关于海事法院受理案件范围的规定》《关于海事诉讼管辖问题的规定》和《关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（一）（二）》四个专项司法解释。相比之前，司法解释新规扩大了海事案件的受案范围，将原来的的63项案件类型增加到了108项，对海事行政案件类型进行了细化，新增了海事刑事案件的管辖规定，内容涵盖航运、贸易和海洋等相关产业和经济法律关系，为海事诉讼管辖实现民事、行政、刑事“三审合一”提供了上位法依托。有鉴于此，从最高人民法院到各海事法院，围绕海洋强国战略和“三审合一”的海事司法改革进路，一直在积极探索具体的制度配套和实践支撑，并且这种探索随着国家自贸区（港）战略的加快落实，呈现出特色各异、各有侧重的局面。例如宁波海事法院依托宁波舟山港的经贸优势和“三审合一”试点的基础，积极探索海事司法在涉外经贸领域的司法服务作用；海口海事法院依托海南全域自贸区和自贸港的战略支持以及南海区域前沿的区位特色，努力在服务保障国家重大战略发展和维护国家主权权益之间找准自身定位、寻求司法突破；上海海事法院依托上海长三角经济带龙头区位优势，锚定国际海事司法服务中心建设目标，深耕涉外海事司法服务竞争领域，助推上海国际航运中心建设；北海海事法院依托广西“中国-东盟战略合作伙伴关系”建设契机，探索区域多边司法服务协作；大连海事法院依托东北、辽宁振兴国家战略、大连东北亚国际航运中心建设和辽宁自贸区建设，着力于东北亚陆海大通道建设司法服务保障；武汉海事法院和南京海事法院则立足于长江经济带建设，致力于长江内河运输、江海直达运输和长江海洋生态保护的司法服务保障；其他各海事法院亦基于其所在区域的战略导向和实际需求各自制定了符合自身特点的发展规划，并且在司法实践层面取得了较高的成效。相比司法实践的“突飞猛进”，在法理支撑方面，国内法海事诉讼司法管辖的理论创新稍显不足。面对海事诉讼领域不断扩大的管辖范围和内容，现有的基于权力理论和程序理论形成的海事诉讼管辖理论架构并不能很好的满足司法实践领域对于海事诉讼管辖扩张以及与国际规则高度接轨的实际需求。同时，作为新兴的权益理论，虽然迎合了国际国内权利本位体系法律规则构建思潮的基本方向，但其更多的贴近于一般民法领域的概念和逻辑，未能体现海事诉讼管辖领域相关问题的特殊性。

第二，理论体系无法达成逻辑自洽。尽管权力理论、程序理论和权益理论都以职权主义诉讼模式为核心的公法性作为其基本特征，并且从其发展进程来看逐步呈现出“公退民进”的基本方向，但从其内部理论结构演进来看，并未形成足以自洽的逻辑体系。职权主义诉讼模式的公法性特征尽管与海洋法的多数领域较为契合，但与海商法重商主义的历史传统隔阂明显。从管辖方面来看，国内海事诉讼管辖主要适用《海事诉讼特别程序法》和《民事诉讼法》的有关规定，部分特殊案件如海事赔偿责任限制相关纠纷案件还需要适用《海商法》的规定，《海事诉讼特别程序法》《民法典》和《海商法》没有规定的，适用其他法律、行政法规的规定，如果涉及到我国缔结或者参加的国际条约与国内法对涉外海事诉讼有不同规定的，适用国际条约的规定，但声明保留的条款除外，海事法院受理的案件类型则为海事侵权纠纷、海商合同纠纷和其他海事纠纷。从上述海事诉讼管辖规范体系设计可以看出，国内法下的海事诉讼管辖界定其实是处于一种不确定的模糊状态。其一，以地域为划分标准，强调中华人民共和国领域内海上或通海水域的涉船或涉及运输、生产或作业的海事侵权或海商合同纠纷案件均由海事法院一审管辖，判断地域内的标准包括财产所在地（含船舶所在地）、被执行人住所地、合同履行地、仲裁机构所在地、船籍港所在地、处理海事事故主管机关所在地、船舶油污事故发生地、油污损害结果地、采取油污措施地、港口作业地等；其二，以当事人为划分标准，除了国内当事人的当然管辖外，赋予国外当事人的协议管辖权以实现国内法的域外适用；其三，以案件类型为划分标准，采取广义认定方式，将涉船、涉海、涉港、涉主要内水运输与生产、作业相关的侵权、合同、行政甚至是试点刑事类案件通过法律规定专属管辖的方式交由海事法院一审管辖。总的来说，现有的海事诉讼管辖理论以地域为标准的划分方式相对占据主导地位，但其远未达到可以总揽其他海事诉讼管辖理据的程度，更像是在地域管辖的基础上，为了其他特殊权益（如生态保护、经贸秩序、航运安全、海外利益）的保障需求在不断的增加套用其他理论甚至是直接通过强制立法的方式进行无规则的领域扩充。就其效果来看，在未能充分考量海事与海洋诉讼案件基本特征迥异的基础上，简单套用大陆法民法体系惯用思维以对海事和海洋领域的诉讼案件进行统一规制，无疑会陷入“逾淮之橘”的适用困境。

第三，海事司法方向定位不明引发理论基础紊乱。海事司法的发展离不开海洋，想要正确认识海事司法的定位，必须深刻理解海洋的基本属性，海洋的基本属性可以归纳为五个方面：其一，主权属性，众所周知，我国拥有300余万平方公里的海洋国土，包含领海和毗连区、专属经济区、大陆架等拥有管辖性权利的海域以及南海诸岛和各类低潮高地等，现在面临着极其复杂的国际形势，而且自南海仲裁案以来有进一步恶化的趋势，作为主权宣示的最重要一环，司法管辖权的有效行使对维护海洋主权有着无可替代的重要作用。其二，通道属性，我国虽然是海洋大国，但又是海洋地理不利国，海运交通要道基本掌握在其他国家手中（如马六甲海峡），加上美国“岛链包围”与重返亚太战略的实施，保障海上通道安全将会一直成为我国的战略重点。其三，资源属性，海洋是天然的宝库，是大自然的馈赠，渔业资源、生物资源、能源资源等均是一国经济社会发展重要的自然基础和战略保障。其四，环境属性，作为占据地球71%面积的海洋，对于任何国家来说，其环境的好坏直接影响着人类社会生存与发展的基础，渔业、旅游业等涉海产业均离不开良好的海洋生态环境，对沿海城市和居民来说就更是如此。其五，国防属性，自鸦片战争始，中国近代百年的屈辱历程已经证明了保卫海洋的重要性。在当今时代，这种重要性有增无减，且一直在不断更新与补充。其六，经济属性，保障涉海经济和贸易的稳定发展，就是保障国内东部区域经济发展的引擎安全，也是保障全国国民经济发展稳定大局的重要基石。海事司法的立足点、未来发展的创新点就在于围绕海洋基本属性进行体制与机制创新。从现有的权力理论、程序理论和权益理论来看，其定位着眼点主要在于海洋的主权属性，对于海洋的其他基本属性并未进行深入的理论适配研究，理论基础稍嫌紊乱。

3.理论引入对完善国内海事诉讼管辖体系的价值

第一，拓宽国内海事诉讼管辖与国际海事规则的对接路径。现有的国际海事规则因受盎格鲁-撒克逊权力体系影响普通法的痕迹颇深，在国际法的语境下，管辖的概念和内涵与普通法系类似，同时包含了立法、司法和执法三种管辖方式，除执法管辖权一般与各国领土主权范围界限较为一致外，立法管辖权和司法管辖权的域外延伸却较为普遍，其中尤以美国表现最为明显，民事、商事和刑事方面均有涉猎，谓之以“长臂管辖”，其形成的管辖权扩张压力随着国际竞争的加剧而持续增长。为了应对这种压力，我国国家领导人提出了加快推进国内法域外适用法律体系建设的目标，基于此，很多学者基于不同视角提出了诸多的理论分析框架，但亦产生了诸多的理论纷争。总结起来，国内学者目前的分析进路主要有两种，一种仍然延续了主权理论的思路，从国家管辖权的角度来论证域外管辖的边界和国际合法性，其主要研究对象和参考范例为美国法上的管辖权理论和实践。该种分析思路的缺陷在于混淆了立法管辖和司法管辖的界限，忽视了立法和司法领域在理论基础上的区分。第二种分析进路的着眼点在于国内法的域外效力或域外适用，包括境内司法机构和执法机关以国内法支配境外人、物和行为以及境外司法机构或执法机关适用中国法支配境外人、物和行为。该种分析思路弊端在于忽略了冲突规范在国内法域外适用中的指引作用，单纯强调国内法的强制域外适用，理论依据薄弱。此外，第二种分析进路的着眼点主要放在了立法管辖权层面，相较于立法来说，法律的司法适用的作用不应当被忽略。对于海事诉讼管辖来说，其既有海洋法领域的公法成分，又有海事法领域的私法内容，如果说通过现有的权力理论、程序理论和权益理论构建国内海洋法的域外管辖法律适用体系尚可以参考美国法的体系构建方式，那么在国内海事法的域外管辖法律体系构建方面，则仍应回归到萨维尼理论体系的“冲突规则说”，即将私法从法律体系中进行了单独剥离，不再纠结于法律的域外效力，而是以法律关系为原点，追问法律关系与法律适用之间的冲突规则。在此前提下，引入国际海事规则领域的海事对物诉讼理论，可以有效的降低国内法冲突规则适用引发的与国际规则间的不相兼容情形。特别是在海商领域，基于普通法基础形成的现代海事对物诉讼理论体系与我国国内基于大陆法系形成的海事诉讼理论体系本就存在隔阂，如果仍以大陆民法体系视角下的公法视角推动海洋和海事领域的统一域外管辖适用，无疑将进一步加剧国内法域外适用形成的国际规则融入阻力。以公私二法划分为基础，在维持公法领域传统理论基础的同时，在海事私法领域引入海事对物诉讼理论将有效拓宽国内海事诉讼管辖与国际海事规则的对接路径。

第二，奠定国内海商事领域诉讼管辖规制体系的理论基础。对于海事对物诉讼理论在管辖领域的引入，国内学界持有两种截然不同的观点，一种观点认为，我国作为承继大陆法系理论与制度体系的立法体例，没有必要专门引入海事对物诉讼理论，不仅与立法传统相悖，而且容易造成法律体系内部的法律混乱。代表性观点如张丽英教授，其认为，海事对物诉讼理论的典型代表船舶“人格化”理论的形成具有特殊的历史背景，英美法早期通过对船舶的拟人化其目的是为了通过扣船实现确保受损方的权益得到及时补偿，但通过对物诉讼的方式扩展管辖权又极易造成更多的管辖冲突。以船舶碰撞管辖案件为例，如果是一般的碰撞类侵权案件，通常以当事人所在地和侵权行为发生地法院作为有权管辖法院，不会选择侵权行为物作为确定管辖权的连结点因素，但是在船舶碰撞管辖案件中，因为海事对物诉讼理论的存在，扣船地成为海事诉讼案件管辖中独有的管辖联结点。为了解决各国有关船舶责任承担法律规则差异产生的管辖权冲突问题，船舶碰撞系列公约基本确立了平行管辖的原则以充分保障原告（扣船申请人）诉权和各国立法自主权，但也催生了“择地行诉”（forum shipping）的泛滥，从而在实质层面人为提升了原告方的诉权优势。此外，鉴于船舶的流动性和管理松散型特征，涉船管辖联结点纷繁复杂，船舶停靠的所有港口所在地均可能成为诉讼有权管辖地，同时，方便旗船舶和姊妹船扣押制度的存在进一步增加了船舶管辖冲突的几率。因此，海事对物诉讼理论国内引入反对者认为，船舶“人格化”理论的存在是基于特殊历史时期的特殊产物，虽然其曾经为航运业的发展作出了重大贡献，但已不能适应当代的时代需求，而且英国法下海事对物诉讼理论的发展亦已逐步开始摈弃船舶“人格化”理论，而取而代之的程序理论又只是对人诉讼理论的一个变种，只是法律拟制的一种，而非真正的法律原则。另一方面，随着航运科技和全球通讯技术以及国际信息交流机制的发展，船舶航行的风险更加易于掌控，船舶身份的识别亦存在成熟机制，再行过分强调船舶人格化对于推动诉讼程序发展的作用已显得不合时宜。因此，反对者对于海事对物诉讼理论的国内引入并不十分积极。相比上述反对观点，主张积极引入海事对物诉讼理论以完善国内海事诉讼理论体系的学者更为普遍。例如黄宇和邓晗认为，船舶独立承担责任通过多年来的国际航运实践和相关国际公约得到了广泛认可，即使在中国也在部分领域如船舶碰撞方面得到实际应用，但是国内当下理论和立法并不承认海事对物诉讼，即使在船舶碰撞领域，如何确定船舶承担责任，国内海商法亦没有明确规定。经过对中美两国海商法理论与制度实践的对比分析，黄宇和邓晗主张，在更好保障受害人利益方面，美国法下对于船舶碰撞责任主体的泛化规范，特别是船舶本身以及与船舶所有权和控制运营权相关的各类主体的广泛扩张，值得中国国内法予以借鉴吸收。杨树明教授认为，海事对物诉讼得以产生和发展，在于其适应客观实践需求的比较优势。海事法律关系所涉法律事实流动性、多变性和跨域性的特征导致纠纷责任人的难以确定性，方便旗制度、单船公司、管船公司等制度的存在以及域外诉讼不便等因素进一步加剧了对人诉讼的难度，正是这些客观存在的实践需求奠定了海事对物诉讼的正当性和合理性基础。对于国内对物诉讼理论引入来说，其前提必须明确真正的对物诉讼与准对物诉讼之间的联系与区别，从我国现有的制度基础来看，海事诉讼法中关于被保全财产地海事法院管辖的规定实际上包含了关于船舶扣押管辖权的真正对物诉讼和关于船载货物保全管辖权的准对物诉讼，为了更好地指导司法实践，需要厘清海事对物诉讼理论引入后的适用边界。

（二）完善海事请求保全程序的理据体系

1.国内法海事请求保全程序的理据现状

无论是英美法国家还是大陆法国家，海事请求保全制度均是其“海法”领域必不可少的重要法律制度，我国亦不例外。从程序法规范来看，海事请求保全程序在国内海事诉讼法规范中占据了近三分之一的篇幅，其重要性不言而喻，但其理据基础却一直存有民事财产保全理论基础说与海事权利救济理论基础说两种观点之争。

第一，民事财产保全理论基础说。海事请求保全民事财产保全理论基础说的根源在于海商法民法特别法的基本定位。该观点认为，在大陆法系视角下，海事请求保全的理论基础为假扣押，而假扣押则是民事保全制度的核心内容。出于法律传统或立法技术的不同，各国的民事保全制度各不相同。例如德国法中的保全程序包括假扣押与假处分，法国法中的类保全程序包括“紧急审理程序”（Juger enrefere）和“依申请作出裁定的程序”（Ordanance sur requrte），日本法则在承继德国法的基础上将假扣押与假处分合二为一施行单行的民事保全法。从国内立法来看，1982年的试行民事诉讼法中的保全措施称为诉讼保全和先行给付；到1991年民事诉讼法时，诉讼保全改为了财产保全并规定了诉前财产保全，先行给付改为先予执行并将其适用范围由财产扩展至行为领域；到2000年《海事诉讼特别程序法》颁行时，海事请求保全被视为民事保全的特殊领域进行了专门规定，民法学家认为，海事请求保全实际上就是民事诉讼法规定的财产保全，并认为海事诉讼法中的海事强制令制度即为民事保全制度中的行为保全；到2007年民事诉讼法第一次修正时，因时间较为仓促，修法幅度不大，主要涉及审判监督程序和民事执行程序领域，呼声较高的行为保全并未纳入2007年民事诉讼法修改议程，但因中国加入WTO后的知识产权法律修改，在随后的著作权法、专利法和商标法中参照TRIPS第50条的规定，引入了类行为保全的“临时措施”；2012年民事诉讼法第二次修正时，其立法说明中明确强调，海事强制令和知识产权诉前禁令的运用，为行为保全制度的成功设计提供了宝贵经验，但其在具体立法中并未完全将行为保全和财产保全进行有效的体系化区分，也未将行为保全与禁止令之间的联系与区别进行明确；2015年最高人民法院颁行的司法解释确立了保全程序随案转移的原则，同年，最高人民法院针对船舶扣押与拍卖颁行了专项司法解释，规定海事请求人在船舶扣押后可依海事诉讼法规定向其他有管辖权法院提起诉讼且不影响原扣押船舶法院继续实施保全措施，两种不同规定，在实践中引发了管辖权争议；2017年民事诉讼法第三次修正时，仅就检察院的履职保障进行了增补，未涉及保全方面；2021年民事诉讼法第四次修正时，因《民法典》已经颁行实施，为了与《民法典》进行衔接协调，民事诉讼法在司法确认、小额诉讼程序、独任制适用、在线诉讼规则、执行申请期限起算点等多方面进行了修订，但对保全相关内容并未涉猎。因此，在民事财产保全理论和制度规范体系之中，海事请求保全被视为民事诉讼程序的一个组成部分，尽管海事法视角下其存在一定的特殊性，但在理论框架内，海事请求保全理论并未脱离民法思维的范畴。

第二，海事权利救济理论基础说。海事权利救济理论基础说的根源在于英美海事法中普通法权利救济理论在海事领域的理论浸蕴。“救济是至关重要的”是英国法的历史传统，尽管英国法对义务讨论的兴趣要大于权利，但其对救济措施的重视和强调独树一帜，“英国法的特色不在于原理而在于救济”的法谚广为流传。这一法律传统是由多种力量和因素集结而成，其中衡平法中的禁令体系、17世纪宪政斗争和1688年光荣革命对于司法独立、人身保护权令状和陪审团权力的发展，是形成英美法系普通法权利救济理论的两大源因。英国法学家戴雪（Dicey，1835-1922）和梅因（Maine，1822-1888）认为，以权利救济为核心的美国宪法的诞生即来自原英国宪法的原理基础。英美法中救济优于权利定位的制度典型之一来自于海事法的“玛瑞瓦禁令”（Mareva injunction）。作为丹宁勋爵（Alfred Thompson Denning，1899-1999）创设的最为著名的现代禁令，玛瑞瓦禁令在英国及其他英联邦国家的海事诉讼中被广泛适用，美国虽然没有玛瑞瓦禁令，但其亦承认该禁令在整个普通法系中对于资产追查与追回的独特效力。例如美国在2019年7月8日至9日联合国国际贸易法委员会第五十二届会议中提交了《关于召开专题讨论会继而开始着手拟订关于普通法法系和民法法系民事资产追查和追回的示范立法条文的建议》，主张应当基于普通法系和民法法系现有民事资产追查和追回的立法和司法“工具箱”，从中选择或探讨建立相关国际示范法律，玛瑞瓦禁令和源自于玛瑞瓦禁令的全球资产冻结令被认为是非常重要且有效的两项工具。玛瑞瓦禁令的诞生与20世纪70年代大量单船公司的出现密切相关，因为这些单船公司在利比里亚和巴拿马等国家注册，一旦发生诉讼，受损当事人很难在英国提起诉讼而且判决结果也不能得到有效执行，加之单船公司资产有限且流动性强，提起的诉讼经常会因为原告方无法控制被告财产而不了了之，为了对当事人权利进行更好地救济，玛瑞瓦禁令应用而生。可以说，玛瑞瓦禁令的形成过程很好地诠释了海事法历史发展进程中的实用主义和救济本位的立法传统，例如中世纪海法的演进历史就是海事法不断吸取实践营养、不断适应现实需求的时代印痕。

2.理论分歧带来的现实困境

第一，民法主导论视阈下船货扣押制度的逻辑自洽存在缺陷。民事财产保全理论基础说的基本逻辑是民法主导论“以陆定海”思维模式的具体体现。从前文所述海事对物诉讼的历史演进来看，以船货法为核心的海事法尽管早期沿袭了很多民法的理论学说与制度构建，但在其后期发展过程中已根据海洋运输和海事生产的客观需求，对传统民法的学理与实践进行了改造和革新。以船货扣押为例，虽然在优士丁尼的罗马法大全中收录了关于海事法的内容（如《学说汇纂》第14章）并将大海定性为万民法上的物，以利于海事活动的进行和海商法的发展，但其在某种意义上仅仅是借用了罗马法万民法意义上“物”的概念。正如《优士丁尼文摘》记载所言，罗马帝国的统治者安东尼和奥古斯都均认可海洋中的事务由罗得人的海法来判断，而非由代表陆地君王权威的罗马法来处理。因此，从历史溯源的角度来看，以罗马法为代表的民法体系自始就未将以船货法为核心的海事法融入到民法体系之中。到了中世纪，以《奥列隆惯例集》《康索拉度海法》和《维斯比海法》为代表的“三大海法”更是基本脱离了民法制定法的体系桎梏，而是以服务于商人和海商事贸易实践需求为导向，以习惯法汇编的形式推动海事法的发展。即使是脱胎于大陆法区域商法实践的《汉萨海法》，亦因与其同时空的大陆法立法体系不甚相符，经过短暂的融合尝试后被民法体系取而代之，以海事对物诉讼为主体的海事请求保全程序亦不例外，代之以假扣押为核心的民法财产保全程序。相较于海事对物诉讼，假扣押的法律理念和法律价值观属于典型的民法体系思维，以追求公平优先的应然公正为目标，兼顾效率，而海事对物诉讼则属于典型的商法体系思维，以追求效率优先的实然公正为目标，兼顾效率。以德国法为例，德国法下的假扣押制度不仅对船舶扣押的管辖权行使范围所有限制，而且不支持光船承租人的船舶扣押。例如德国汉堡法院曾依据《德国民事诉讼法》第916条规定，判决与船舶优先权相关的船舶所有人非同一主体的光船租赁船舶不适用船舶扣押。究其原因，其根源在于现行大陆法系下对人诉讼的绝对化与对物诉讼的排斥化。这一基本问题的存在导致我国以民法思维为主导的船货扣押制度在逻辑自洽层面天然存在理论缺陷。

第二，权利救济论基础上海事请求保全的法律自决理据不足。如果说民法主导论视阈下的海事法适用理论缺陷在于近代大陆法对海法的肢解所致，海事权利救济论的出现则应归功于英美法国家在承认海法自体论基础上以判例法为核心的法律体系的确立。由于在英美法中没有严格的法律部门分类，灵活的立法模式和实用主义导向的综合性立法应用而生。例如英国的《商船航运法》（Merchant Shipping Act）、美国的油污法（the Oil Pollution Act）等，均具有公私法融合、跨领域适用的综合性立法特点。国内支持海法自体论的学者并未照搬英美法的理论与实践模式，而是基于中国的立法体系、立法技术和立法组织方式，探讨打破现行国内海法立法分割、分散和封闭的状态，以构建包括民事、行政、刑事和国际规则在内的综合海法体系。探究国内海法自体论的理据逻辑，其可分为三个层面：其一，海法自体性的形成由海洋自然属性决定，由海法的历史演进所推动；其二，在海法的传承过程中，大陆法与英美法选择了不同的发展路径，前者被国家立法所拆解，后者转由判例法为新的核心驱动；其三，国内海法体系的建设仍以大陆法立法传统为主，兼采英美法的制度贡献，以公私法融合的方式构建涉海法律规范自成一体的“大海法”体系。对于海事请求保全程序来说，如果依据上述海法自体论的逻辑理据，其势必将以陆地法的立法模式为参考，形成类一般法化的海事民事诉讼法、海事行政诉讼法和海事刑事诉讼法，或者直接将现有的《海事诉讼特别程序法》扩展为可以囊括三大领域并且自成体系的超级法典，暂且不说在立法需求和立法技术层面有无需求、是否可行，仅就理论承继完整性来看，以大陆法立法模式为核心驱动的海法规范集合体是否真的传承了海法自体论的理论内涵，其说服力存疑。对于国内的海事请求保全理论建设来说，在没有理顺海法自体论的逻辑体系之前，单纯就英美法的现行制度（如玛瑞瓦禁令）进行单项的制度镜鉴探讨，可能会陷入“南橘北枳”的尴尬境地。

3.理论引入对完善国内海事请求保全理论的价值

民法主导论和权利救济论的分野划之，背后隐藏着的是两大法系发展过程中对于诉的本质的认同差异产生的不同法律文化传统。在民法主导论看来，基于自然法衍生的法律原则和基本准则是一切法律制定的理论基础和价值导向，也就是说既然在陆地法层面存在的法律原则可以有效地指导各法律部门的法律适用，则在海洋法层面应用同样的理论模式和思维方式推动涉海法律的制定与实施，亦不存在逻辑上的缺漏，毕竟无论是陆地法还是海洋法，均需要遵循具有共同法性质的自然法，因此，诉的本质就是不断追寻自然法正义并通过实体法途径进行法的适用的过程。与之相反，在权利救济论看来，法律的生命不在于逻辑而在于经验，法律虽然不可能完全避免理论分析，但过分讲究逻辑推理则会在事实上产生诸多低级错误。此外，虽然权利救济论强调实用主义、反对理论主义，但并不代表着权利救济论没有其理论根基。在P.S阿蒂亚（P.S.Atiyah，1931-2018）看来，法律是一种有目的的事业，任何法律实践均有其背后的隐性理论，以英国法为代表的实用主义传统背后折射的是对理性精英主义的信赖和议会主权理论的反思与重构。简单理解，可以称之为对自由主义和个体主义项下理性自然人的法律拟制及对代议制民主制度项下简单多数正义的推崇。具体到海事请求保全领域，民法主导论下的财产保全更多的关注于民法财产保全在海事领域的普适性，兼顾特殊性，权利救济论下的海事请求保全则着力于对海事传统和商人自治权的维护，兼顾公平性。

对于我国的海事诉讼理论构建来说，民法理论与制度的法律体系主导地位目前看来几乎不可撼动，特别是在《民法典》出台之后，但完全以民法思维推动海事法的理论和制度体系构建，则可能会面临事倍功半、水土不服的窘境。因此，以民法理论为主题，适度吸收国际海事法中得到普遍认可的权利救济理论作为将来海事诉讼理论体系的完善进路，几乎是唯一的选择。作为权利救济理论在海事领域的基石理论之一，海事对物诉讼的理论引入对于中和现有理论分歧、增强理论创新、实现理论融合具有独特的价值和意义。表现在海事请求保全领域，其意义在于，其一，在不冲击现有民法财产保全理论的情境下，通过海事对物诉讼程序论对对物扣押的合法性和正当性进行法理解释；其二，以海事对物诉讼理论引入为契机，打通国内海事法与国际海事法的理论隔阂，加强中国海事法的国际竞争力；其三，面对海事司法领域“三审合一”的实践发展需求，海事对物诉讼理论的引入，将有效解决海事法院与地方法院的管辖权之争，并进而为海事诉讼特别程序法的体系化重构提供理论根基。