郗东明与浙江茂润疏浚工程有限公司、中国铁建港航局集团有限公司、第三人舟山胜春船务有限公司债权人代位权纠纷
民事判决书
（2019）辽72民初字555号
原告：郗东明，男，1970年出生，汉族，住所地：河北省黄骅市羊二庄镇后沙村。
委托诉讼代理人：胡辉，浙江甬望律师事务所律师。
被告：浙江茂润疏浚工程有限公司，住所地：浙江省舟山市普陀区东港街道海洲路。
法定代表人：常松，经理。
委托诉讼代理人：祝默泉，辽宁恒信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜传尧，辽宁恒信律师事务所律师。
被告：中国铁建港航局集团有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区宝华路。
法定代表人：许四发，董事长。
委托诉讼代理人：祝汉新，男，1980年出生，汉族，中国铁建港航局集团有限公司职员。
第三人：舟山胜春船务有限公司，住所地：浙江省舟山经济开发区新港园区。
法定代表人：何寒博，执行董事。
委托诉讼代理人：姚胜春，男，1960年出生，汉族，系该公司股东。
原告郗东明与被告浙江茂润疏浚工程有限公司（以下简称浙江茂润）、被告中国铁建港航局集团有限公司（以下简称中铁建）、第三人舟山胜春船务有限公司（以下简称胜春船务）债权人代位权纠纷一案，本院2019年4月28日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郗东明及委托诉讼代理人胡辉，浙江茂润法定代表人常松及委托诉讼代理人祝默泉、姜传尧，中铁建委托诉讼代理人祝汉新，胜春船务委托诉讼代理人姚胜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郗东明向本院提出诉讼请求：判令浙江茂润及中铁建向郗东明履行代位清偿义务，支付胜春船务拖欠郗东明的加油款4837845.5元及逾期付款利息4638526.57元（暂计至2019年4月17日，利率按1.8%/月计算）。事实和理由：2014年7月1日，郗东明与胜春船务签订《供油协议书》一份，约定由郗东明向胜春船务所有的“胜春浚”轮供油，供油期限自2014年7月1日起至2014年11月30日。期间，郗东明根据胜春船务要求按时按质地向其供油710.57吨，共计5637845.5元。但胜春船务以工程停工及两被告未向其结算为由，仅向郗东明支付80万元，尚欠4837845.5元未付。2014年11月6日，胜春船务向郗东明出具《柴油款结算确认书》一份，确定欠款金额为4837845.5元，并约定于2014年11月底还清，若未还清，自2014年12月1日起按1.8%/月计算逾期付款利息。但胜春船务不仅未向郗东明支付上述欠款，还怠于主张到期债权，一直未向二被告索要相关工程款。故此，特向法院提起代位清偿之诉。
浙江茂润辩称：胜春船务正处于清算过程当中，其资产能否清偿全部债权人的债务尚不明确，郗东明最终受偿比例及金额均无法确定，因此郗东明的诉讼请求不能确定，且其在本案中行使代位权也会影响到其他债权人的利益，因此其提起代位权之诉于法无据；郗东明不具备销售成品油的资质，其与胜春船务签订的供油协议违反了法律、法规的禁止性规定，属于非法合同，其债权自始不合法；根据浙江茂润与胜春船务双方约定，浙江茂润在收到中铁建的工程款后，由胜春船务向浙江茂润出具发票，浙江茂润再支付工程款，现中铁建并未支付工程款，且由于项目已停工，浙江茂润与胜春船务最终的结算款要等待浙江茂润与中铁建有关工程款的诉讼案件最终结果计算，而该案尚在审理中，因此胜春船务对浙江茂润的债权尚未到期，郗东明亦无权提起代位权之诉，因此请求法院驳回郗东明的起诉。
中铁建辩称；郗东明作为自然人没有资格向胜春船务供油，其债权不合法；胜春船务对浙江茂润的债权尚未到期，胜春船务也未怠于主张债权，郗东明提起代位权之诉没有事实依据；中铁建既非发包人，也与胜春船务没有合同关系，即使郗东明提起代位权之诉成立，其也只能向作为发包人的业主或与胜春船务具有合同关系的相对方浙江茂润主张，其向中铁建主张工程款没有法律依据，请求法院驳回郗东明的诉讼请求。
胜春船务陈述，其根据与浙江茂润签订的施工合同安排“胜春浚”轮实际进行施工，郗东明作为供油方向“胜春浚”轮供油，但对供油数量及价格并不知情。
原、被告围绕诉讼请求及答辩理由提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的浙江茂润与胜春船务施工合同、中铁建与浙江茂润施工合同、注销清算公告、（2017）辽72民初222号起诉状等证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：
1．对于郗东明提供的《供油协议书》、供油凭证，二被告均以郗东明没有供应成品油资格，协议违反法律、法规禁止性规定，协议书与供油凭证所载供油主体相互矛盾为由，对真实性不予认可，本院认为与郗东明签订协议的系胜春船务指定负责案涉工程的人员，在供油凭证上签字确认的船方人员也均系胜春船务工作人员，胜春船务当时的法定代表人姚胜春也当庭确认在案涉工程施工期间，“胜春浚”轮燃油均由郗东明供应，而二被告实际主张的是对协议效力的质疑，因此本院对以上证据的真实性予以认可，对协议的效力将结合本案事实予以认定。
2.对于郗东明提供的柴油款结算确认书，二被告均以该印章与供油协议的印章不一致，印章新鲜度及部分内容与出具时间不符对该证据的真实性不予认可，但胜春船务工作人员许其昌当庭予以确认系由其出具，浙江茂润虽当庭口头提出鉴定申请，但未提交书面鉴定申请，也未能提供证据否定其真实性，本院对真实性予以认定，但该证据是否能作为定案的依据，仍应结合本案其他事实予以认定。
3.对于中铁建提供的许其昌的证人证言，浙江茂润、胜春船务对其有关工程量及结算确认书出具过程的证言均不予认可，本院认为该证言中证实的实际工程量与中铁建起诉业主并由法院生效判决确认的工程量不符，其也未能提供足以推翻法院生效判决所确定工程量的证据予以佐证，而胜春船务也当庭否认结算确认书系由公司授权，公司也并不知情，因此对证人许其昌该部分证言，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月1日，中铁建与大连铭洋盐业股份有限责任公司（以下简称大连铭洋）签订建设工程施工合同(以下称业主合同)，约定由中铁建承包大连铭洋的大连阿尔滨年产30万吨精制盐及海水综合利用项目填海工程—吹填工程，工期5个月，吹填土方量350万立方米，单价10.5元/立方米。该合同约定“本工程采用上方计量，即以针对吹填区测量并进行工程计量为准，同时须对疏浚区进行同步测量，疏浚区结果仅作参考。本工程计量需满足《水运工程工程量清单计价规范》（JTS271-2008）的有关要求”。同月，中铁建与浙江茂润签订施工合同（以下称分包合同），将上述吹填工程分包予浙江茂润，约定由浙江茂润投入“胜春浚”绞吸船进行该工程的吹填造陆施工，工期自2014年6月25日至2014年10月25日，工程数量暂定为340万立方米，最终以实际完成经中铁建、监理、业主（大连铭洋）验收合格的工程数量为准。合同承包单价采用固定单价形式，吹填至纳泥区单价为9元/立方米，船机调遣费为170万元。合同还对计量标准进行了约定，为“工程量采取吹填区工程量（水上方）计量，以设计水深图作为计量依据，最终决算按交工验收合格后的地形图计算实际工程量，不计挤淤沉降量，不计吹填流失量、固结量，不计恶劣工况损失，因围堰垮塌造成的流失除外，但无论如何不得大于业主计量工程数量，超出部分视为乙方应承担风险”。合同约定工程计量分中期计量和最终计量结算，中期计量按月度结算，最终计量结算是待工程交工后对已完成的全部工程的清算，中期计量不作为最终结算依据。合同还约定，浙江茂润设备人员进场后，具备开工条件，中铁建支付浙江茂润170万元船机调遣费，在船机设备正常生产的情况下，每月扣除当月发生的材料调拨等扣款后，支付浙江茂润至当月计量款72%；当工程款支付达到合同总价的72%时，中铁建停止支付；待工程全部竣工并经业主验收合格后2个月内，中铁建向浙江茂润支付至总工程款85%，其中总工程款额的约10%以大连金州“瀛海金州”三套商品房权抵值3134887元；在办理完结算手续后3个月内，支付至全部工程竣工结算值的95%工程款（含抵值房产）。2014年5月18日，浙江茂润与胜春船务签订施工合同（以下简称转包合同），将上述工程全部转包予胜春船务实际施工，双方签字人员分别为常松及许其昌。合同约定承包单价采用固定单价形式，吹填至纳泥区单价为7.8元/立方米，计量标准与分包合同一致。合同还约定浙江茂润不向胜春船务支付预付款，在船机设备正常生产的情况下，浙江茂润每月支付至当月计量款90%并于下月15日前完成上月工程款支付；本工程完工并经业主验收合格后30日内，浙江茂润向胜春船务支付至总工程款85%，在工程全部竣工验收合格并办理竣工验收及结算手续后3个月内，支付至全部工程竣工结算值的95%工程款，工程竣工13个月内返还剩余5%工程款。
2014年6月25日，“胜春浚”轮开始进场施工，2015年4月撤离施工现场。2017年1月17日，中铁建向本院提起诉讼，以涉案工程因大连铭洋原因一直停工，中铁建已完成吹填工程量259.8万方等为由请求判令解除中铁建与大连铭洋的合同关系，并由大连铭洋及相关投资方支付工程款2027.9万元，确认大连铭洋三套房产抵值工程款3134887元等。本院于2017年10月9日作出（2017）辽72民初89号民事判决书，确认了中铁建提供的建设工程施工合同及补充合同、预付款申请表、工程（月）付款审批表、工程（月）付款报审表、施工进度统计表、现场工程数量签认单、三期计量扫测图等证据的证明效力，认定了中铁建于2014年6月25日开始施工，至2014年10月24日共完成吹填土方量约259.8万方，监理单位及业主大连铭洋均审核同意支付上述工程量的进度款；2014年12月22日，因进入冬季冰冻期，大连铭洋同意中铁建暂停施工的申请，2015年3月，中铁建申请恢复施工，但大连铭洋以存在资金问题未批准，工程停止施工；之后大连铭洋以“瀛海金州”三套房产抵值工程款3134887元并于2015年4月14日将上述房产登记在中铁建员工吴万辉名下等事实，判决解除中铁建与大连铭洋的建设工程施工合同及补充协议；大连铭洋向中铁建支付工程款17144113元及相应利息；确认大连铭洋登记在吴万辉名下的三套房产抵值工程款3134887元等。2019年2月22日，浙江茂润向本院提起诉讼，要求判令解除浙江茂润与中铁建间合同关系，判令中铁建支付拖欠的工程款1858.2万元及利息，该案正在审理过程中。
2014年7月1日，许其昌作为胜春船务代表与郗东明签订供油协议书，约定由郗东明向“胜春浚”轮供应国标+5号柴油或燃料油，合同有效期自2014年7月1日至2014年11月30日，供油总量约1500吨（以实际供油数量为准），价格暂定为7950元/吨，后续供油按市场变动随时调整，价格调整时，需方同意后在价格调整申请单上签字后为准。合同还约定，第一个月的供油推迟到本工程结束后一个月付清，第二个月供油总量的油款在第2月的月底付清；在约定期限内不能结清油款的，供方有权解除合同并要求将已供的燃料油款一次性付清，过期不付的，供方将按日收所欠油款总额万分之一的违约金。合同签订后，郗东明在2014年7月2日至2014年10月16日期间，共向“胜春浚”轮供油710.57吨，胜春船务工作人员均在抬头为“黄骅市恒诚贸易有限公司”的供油凭证签字确认。许其昌代表胜春船务向郗东明出具柴油款结算确认书，确认加油款总额为5637845.5元，已支付80万元，尚欠款4837845.5元，并承诺未在2014年11月底前还清，结算利息为1.8%月息。
2018年9月6日，胜春船务在浙江工人日报刊登注销清算公告，但至今未向市场管理监督部门提交清算报告，也未提交注销申请。
本院认为：根据原、被告提出的诉辩理由，本案争议焦点为：1、郗东明与胜春船务间的供油合同效力及相应法律后果；2、胜春公司与浙江茂润间的施工合同效力及法律后果；3、郗东明是否可以代位行使胜春船务的债权；4.中铁建对本案所涉债权是否具有清偿义务。
一、 供油合同效力及相应法律后果
根据《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》第三条及商务部《成品油市场管理办法》第三十八条之规定，成品油经营实行许可制度，无证无照经营属于被禁止行为。2003年12月16日，海关总署、发展改革委、公安部、商务部、工商总局、国务院法制办亦联合发布了《关于严格查禁非法运输、储存、买卖成品油的通知》，确定“任何单位和个人运输、储存、买卖成品油，应当经过有关主管部门的批准，并具备合法、齐全的经营手续”。因此对于成品油的销售，国家具有强制性规定，而成品油系重要的生产资料，有关限制其经营的强制性规定系国家根据经济发展和维护国家、社会和公共利益而作出，系涉及国家宏观政策及市场经济的强制性规定，属于“效力性强制性规定”。郗东明作为未取得成品油销售资质的个人与胜春船务签订的成品油供应合同，应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，因无效合同取得的财产应当予以返还，不能返还的应当折价赔偿。本案中，胜春船务明知郗东明不具备供应成品油的资格，仍与其签订供油合同，本身亦具有过错，而郗东明为其供应的成品油已被其使用，无法返还，根据《2019年全国法院民商事审判工作会议纪要》第33条规定的原则，胜春船务仍应参照双方协议约定的价格补偿郗东明相应的加油款项。因双方供油协议自始无效，其中的违约金条款也自始无效，郗东明提交的结算确认书对罚息的约定实际上也是对胜春船务承担违约责任的方式的约定，且已超过合同履行的利益，对郗东明根据上述约定提出的有关罚息的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、胜春公司与浙江茂润间的施工合同效力及相应法律后果
本案中郗东明所主张代位行使的债权系胜春公司因履行其与浙江茂润间施工合同所享有的债权，属于因建设工程合同而产生的债权。中铁建将案涉工程分包予浙江茂润，浙江茂润又将全部工程转包予胜春公司，此种转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的相关规定，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设施工合同司法解释》）第四条的规定，该合同应属于无效合同。依照《建设施工合同司法解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。虽然案涉工程尚未完工，相关施工合同亦均解除，但监理单位及业主大连铭洋均认可已完成的工程量并审核同意支付上述工程量的进度款，中铁建亦根据胜春公司完成的工程量向大连铭洋主张相应工程款，并获得法院生效判决支持，比照《建设施工合同司法解释》第十条规定，“建设工程合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。虽然本案所涉合同自始无效，但根据以上规定，浙江茂润仍应按照合同约定的计量标准及价款向胜春公司支付已完成工程量的相应价款。
三、郗东明是否可以代位行使胜春船务的债权
虽然胜春公司与郗东明之间供油合同无效，但胜春公司实际获得并使用了郗东明提供的燃油，其仍应按照该协议约定的时间及价款向郗东明支付相应费用。胜春公司一方面以未收到工程款项无力支付为由一直不予履行加油款项的给付义务，一方面却未以诉讼方式或仲裁方式主张其享有的有关工程款的债权，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第十三条规定，其已构成《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十三条规定的“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害”的情形，郗东明以自己的名义代位行使胜春公司的债权，符合法律规定，本院予以支持。虽然二被告主张胜春公司未履行向浙江茂润提供完税发票等合同约定的付款程序，其工程款的结算亦应根据浙江茂润与中铁建间有关工程款的诉讼案件的结果最终确定，因此胜春公司有关工程款的债权尚未到期，郗东明尚无权提起代位权诉讼。但本院认为案涉工程停工，相关合同解除，相关债务人对胜春公司已完成的质量合格的工程即已负有付款义务，胜春公司未提供完税发票并不构成债权尚未到期；胜春公司与浙江茂润、浙江茂润与中铁建间的施工合同系两份相对独立的合同，胜春公司有关工程款的债权应根据其已完成的工程量及双方对工程价款的约定计算，且各方当事人均对胜春公司应获得工程款足以涵盖本案所涉有关加油款的债权予以确认，因此胜春公司通过诉讼或仲裁方式行使工程款的债权并不需以浙江茂润与中铁建针对工程款的诉讼最终结果作为前置条件，二被告上述答辩理由无事实和法律依据，本院不予支持。二被告虽主张因胜春公司已进入清算程序，郗东明债权的最终受偿比例及受偿金额尚无法确定，其在本案中行使代位权亦可能会影响到其他债权人利益，因此对其行使代位权的起诉应予驳回。但本院认为，胜春公司虽自行成立清算组拟对公司债权债务进行清算并发布了清算公告，但其一直未制作清算方案，也未向行政主管部门提交清算报告及注销申请，相关债权人也未向人民法院提出指定清算组清算的申请，公司亦未进入破产程序而是在正常存续期间。我国《合同法》及解释对于自主清算中清偿仅作出了“在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。”的规定，并未作出全体债权人按比例分配公司资产的规定，《合同法解释二》第二十三条亦赋予了债权人在清算组成员从事清算事务中，违反法律法规及公司章程给其造成损失，可向清算组成员请求赔偿的救济途径，因此二被告该项答辩意见亦无法律依据，本院亦不予支持。
四、中铁建对本案所涉债权是否具有清偿义务
《建设施工合同司法解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。建设工程合同中的发包人系指经过批准建设工程的单位即工程的建设人，本条款中的转包人、违法分包人系指与实际施工人签订转包、违法分包合同的相对人。本案案涉工程中，大连铭洋为发包人，中铁建为总承包人，浙江茂润为与实际施工人胜春船务签订转包合同的转包人，由此中铁建既非发包人也非胜春公司的合同相对人即转包人。虽然上述规定的第二款突破了合同相对性的原则，但该条款仅规定了发包人在未支付工程款的范围内向实际施工人承担责任，并未规定其他与实际施工人无合同关系的承包人、分包人、转包人对实际施工人承担责任。因此郗东明援引该条款要求中铁建承担连带责任的诉讼请求与本案事实不符，也无其他法律依据，对其该项诉讼请求本院不予支持。
综上，本院对郗东明主张浙江茂润向其支付加油款4837845.5元的代位权诉讼请求，本院予以支持。对郗东明主张的自2014年12月1日起至2019年4月17日按月利率1.8%计算的逾期付款利息的请求，本院不予支持，其利息损失应按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十三条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十三条第（五）项之规定，判决如下：
一、被告浙江茂润疏浚工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告郗东明加油款4837845.5元以及该款项自2014年12月1日起至2019年4月17日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算的利息。
二、驳回原告郗东明其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费78134元（郗东明已预交），由郗东明负担38286元，由浙江茂润疏浚工程有限公司负担39848元。
如不服本判决，原告郗东明、被告浙江茂润疏浚工程有限公司、被告中国铁建港航局集团有限公司、第三人舟山胜春船务有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 施 瑒
人民陪审员 宋 颖
人民陪审员 杜尚民
二〇二〇年三月五日
法 官 助 理 卞 鑫
书 记 员 魏 祺